Od powyższej zasady opisanej w art. 183 ust. 1 występuje jednak jeden bardzo istotny wyjątek dający możliwość zawarcia umowy, pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Aby do tego doszło, muszą być spełnione łącznie dwa warunki: po pierwsze, musi przemawiać za tym interes publiczny, a po drugie, zamawiający musi złożyć pisemny wniosek w tej sprawie do Izby. Przyjrzyjmy się dokładniej obu tym przesłankom.
Interes publiczny
Interes publiczny – w przypadku, gdyby zwlekanie z podpisaniem umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą mogło spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego możliwym jest odstąpienie od ogólnej zasady zakazującej zawarcia umowy w trakcie prowadzenia postępowania odwoławczego. Pojęcie „interesu publicznego” nie zostało jednak zdefiniowane na gruncie ustawy i będzie podlegało każdorazowej ocenie przez skład orzekający KIO. Ustawodawca wskazał jedynie, iż potencjalne negatywne konsekwencje braku zawarcia umowy muszą przewyższać korzyści wynikające z ochrony wszystkich interesów uczestników postępowania, które zostały objęte danym postępowaniem odwoławczym. Innymi słowy, Izba będzie musiała dokonać zestawienia możliwych negatywnych skutków jakie zaistnieją w sferze publicznej z interesem wykonawców, uczestników konkursu czy innych podmiotów, o których mowa w art. 179 pzp, biorąc pod uwagę zwłaszcza konsekwencje nieuzyskania przez te podmiotu zamówienia.
Wracając jeszcze do samego pojęcia „interes publiczny” warto przytoczyć fragment uzasadnienia jednego z wyroków KIO, w którym czytamy, iż „według stanowiska orzecznictwa i doktryny, pojęcie interesu publicznego należy utożsamiać z potrzebą ogółu, a nie z potrzebą, jednostki grupy, czy instytucji. Kategoria interesu publicznego, nie może być wprost utożsamiana z interesem finansowym Zamawiającego” (zob. wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 244/09). Powyższy pogląd Izby nie może być traktowany jako definicja „interesu publicznego”, ale jako wskazówka dotycząca prawidłowości rozumienia tego pojęcia, co przy dodatkowym wskazaniu przez ustawodawcę w treści art. 183 ust. 2 przykładowego zakresu, którym jest obronność i bezpieczeństwo, uzasadniającego możliwość zawarcia umowy z wykonawcą w trakcie postępowania odwoławczego daje ogólny pogląd na omawiane pojęcie. Można więc uznać, iż aby interes publiczny przeważył i ograniczył skutki zastosowania środków ochrony prawnej musi dojść do zagrożenia prawidłowej realizacji przez państwo lub samorząd podstawowych funkcji i usług świadczonych na rzecz społeczności. Wydaje się, iż przykładem takiego zagrożenia mogą być problemy z zawarciem umowy na dostawę prądu, wody, czy zapewnienie środków do prawidłowego funkcjonowania służby zdrowia czy policji. Ostateczna wykładnia tego pojęcia i ocena sytuacji będzie jednak dokonana przez KIO z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających wpływ na wynik rozstrzygnięcia.
Zobacz również: Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności
Wniosek zamawiającego
Wniosek zamawiającego – jest to drugi obligatoryjny element, który daje możliwość rozpatrzenia przez KIO odstąpienia od zakazu zawarcia umowy z wykonawcą przed zakończeniem postępowania odwoławczego. Treść art. 183 ust. 2 nie daje podstawy prawnej do podjęcia takiej czynności przez samą Izbę z mocy prawa lub też na wniosek innego podmiotu, np. wykonawcy. Wniosek, o którym mowa, może zostać złożony w jednej z form określonych w art. 183 ust. 6, a mianowicie: pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.
Niejasne na gruncie omawianej regulacji jest natomiast to, czy Izba otrzymawszy wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy musi poinformować o tym fakcie innych uczestników postępowania. Wydaje się, iż byłoby to wskazane biorąc pod uwagę charakter regulacji całego Działu VI ustawy pzp i główny jej cel, jakim jest ochrona interesów wykonawców oraz mając na względzie przejrzystość w całym toku postępowania. Z drugiej jednak strony, brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie oraz bardzo krótki, 5-dniowy okres na rozstrzygnięcie przez Izbę wniosku poddaje w wątpliwość możliwość skutecznego poinformowania zainteresowanych o zaistniałym zdarzeniu.
Rozpatrzenie wniosku następuje na posiedzeniu niejawnym i przybiera postać postanowienia, na które nie przysługuje skarga do sądu. Zgodnie z treścią art. 188 sprawa będzie prowadzona przez skład jednoosobowy, za wyjątkiem sytuacji szczególnie skomplikowanych lub o precedensowym charakterze – wówczas Prezes KIO może powierzyć rozpatrzenie wniosku składowi trzyosobowemu.
Art. 183 przewiduje także możliwość umorzenia postępowania wszczętego na skutek złożonego wniosku w przypadku, gdyby jego rozpoznanie okazało się bezprzedmiotowe. Z sytuacją taką możemy mieć do czynienia np. gdyby wniosek został złożony zbyt późno, a więc już po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Konsekwencje zawarcia umowy
Na koniec warto zastanowić się nad konsekwencjami zawarcia umowy przez zamawiającego z wykonawcą, pomimo skorzystania ze środka ochrony prawnej przez podmiot uprawniony, wskazany w treści art. 179, przy jednoczesnym zakazie do zawarcia takiej umowy na gruncie art. 183 i brakiem wystąpienia z wnioskiem przez zamawiającego do Izby o odstępstwo od tej zasady. Skutki takiego postępowania wydają się oczywiste i w świetle art. 146 ust. 1 pkt 3 będą dawały podstawę do unieważnienia takiej umowy.