Ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje spraw odnoszących się do wykonywania umowy ani dochodzenia roszczeń z tytułu zawartych umów o zamówienie publiczne. Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, strony umowy mogą zastrzec kary umowne na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Nie precyzują one jednak, jakiego rodzaju nienależyte wykonanie zobowiązania stanowić może przesłankę żądania kary umownej. W związku z tym uznać należy, iż może ona mieć zastosowanie w każdym przypadku, jeżeli tylko zobowiązanie zostanie wykonane w sposób nie w pełni odpowiadający warunkom umowy. Wysokość kar umownych kształtowana jest wolną wolą stron i jest tylko od nich zależna.
Dostawa po terminie
Jeżeli dostawa została zrealizowana po terminie określonym w umowie, to obowiązkiem kierownika jednostki sektora finansów publicznych będzie domaganie się od dostawcy kary umownej - orzekła Główna Komisja Orzekającej (sygn. akt DF/GKO-4900-57/61/RN-20/07 /2356). W związku z powyższym kierownik zamawiającego ma obowiązek, a nie tylko możliwość dochodzenia od dostawcy kar za nienależyte wywiązanie się z umowy. Kary umowne mają charakter sankcji za nienależyte wykonanie zobowiązania spowodowane niedochowaniem przez wykonawcę należytej staranności, i pełnią funkcję odszkodowawczą. Lecz jest to również pewnego rodzaju gwarancja dla jednostek samorządowych w wypadku podjęcia współpracy z nierzetelnym wykonawcom. Karę taką można porównać z odsetkami za opóźnienie w zapłacie, które to wierzyciel zgodnie z treścią powyższego orzeczenia musi naliczyć bez względu na przyczynę opóźnienia. W związku z tym zastosowanie ma wyłącznie zwłoka w realizacji dostawy.
Kontrola oferentów
Jednostki samorządowe mają obowiązek wydatkowania środków finansowych zgodnie z procedurami przetargowymi oraz ustawą o finansach publicznych. W toku postępowania mają możliwość kontrolowania, czy oferenci wykazali należytą staranność w wykonywaniu wcześniej uzyskanych zamówień publicznych. Niewątpliwie może dojść do naliczenia wykonawcom przez zamawiających kar umownych, o ile takie zostały zastrzeżone. Jednakże, mając na uwadze charakter kar umownych, należy przyjąć, że naliczenie takiej kary, a nawet jej zaakceptowanie i zapłacenie przez wykonawcę, nie dowodzi jeszcze, że wykonawca wykonał zobowiązanie z nienależytą starannością. Sam fakt zapłacenia przez wykonawcę kary na podstawie umowy zawartej na skutek zamówienia publicznego nie przesądza o wykonaniu takiego zamówienia z nienależytą starannością, zatem nie może stanowić podstawy do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie kolejnego zamówienia publicznego. Obciążenie wykonawcy karami umownymi spowoduje natomiast ujemną konsekwencję dla wykonawcy, gdyż zamawiający nie będzie mógł wystawić pozytywnych referencji za wykonanie dostawy, co może doprowadzić do sytuacji, w której nierzetelnemu wykonawcy w kolejnych procedurach przetargowych zabraknąć może pozytywnych referencji, by spełnić warunki udziału w postępowaniu, jeżeli takie zostaną opisane przez zamawiającego.
Kary umowne
Zamawiający powinni skorzystać z bardzo skutecznego narzędzia, jakim jest wprowadzenie do przyszłej umowy zapisów dotyczących kar umownych. Chodzi tu o możliwość złagodzenia szkody poprzez zapłatę określonej sumy pieniężnej, wynikającej z kary umownej. Dzięki wprowadzeniu zapisu o karze umownej niewykonanie dostawy w terminie w niej określonym jest niejednokrotnie jedyną możliwością rekompensaty wynikłego opóźnienia.
Zastrzeżona kwota kary umownej obowiązuje zawsze, bez względu na rzeczywistą wartość poniesionej szkody. Dzięki temu wysokości szkody nie trzeba udowadniać w ewentualnym procesie sądowym, co stanowi istotne ułatwienie procesowe dla jednostek samorządowych. Ponadto kara umowna nie będzie zmniejszona, nawet jeżeli szkoda okaże się być nie tak znaczna, jak przewidywano przy konstruowaniu umowy (o ile kara nie jest rażąco wygórowana). Ponadto jednostki samorządowe mają pewność, iż wysokość kary umownej pozostanie zawsze na tym samym poziomie (określonym w umowie), nawet w sytuacji, gdyby jej wysokość przerosła wartość szkody.
Kolejnym zabezpieczeniem zamawiającego stać się może wprowadzenie do umowy zapisu o uprawnieniu do dochodzenia odszkodowania w wysokości przenoszącej wartość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych. Zapis taki uprawniał będzie do dochodzenia przewidzianych kar umownych, a gdyby zamawiający uznał, że w jego ocenie jest to zbyt niska kwota, może wystąpić na drogę sądową z żądaniem zapłaty wyższej kwoty.
Wprowadzenie do umowy z wykonawcą wskazanych powyżej zapisów stanowi bardzo korzystną dla jednostek samorządowych konstrukcję. Ponadto mają one obowiązek złożyć oświadczenie o potrąceniu, wskazując na okres zwłoki w dostawie lub ewentualnie w wydaniu rzeczy, wysokość sumy potrącenia oraz wysokość ostatecznej kwoty, jaka zostanie przekazana na konto bankowe wykonawcy wskazane na fakturze, co będzie bezpośrednim następstwem powyższego zapisu. Warto zaznaczyć, iż w takiej sytuacji obowiązkowe będzie wyłącznie złożenie nierzetelnemu wykonawcy oświadczenia o potrąceniu. Nie ma wymogu akceptacji, czy ustosunkowania się do tego drugiej strony, jeżeli możliwość taką zaakceptowała podpisując umowę.
Jeżeli zatem jednostki samorządowe przystępujące do zawarcia umowy z potencjalnymi wykonawcami chciałyby uzyskać dodatkowe zabezpieczenie, powinny koniecznie umieścić zapisy dotyczące kar umownych.
PRZYKŁADOWY ZAPIS UMOWNY
• zamawiający zastrzega sobie możliwość potrącenia kar umownych z faktury wystawionej przez dostawcę
• zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego zastrzeżone kary umowne, w przypadku gdy nie pokryją wartości poniesionych szkód
Dariusz JagieŁŁo
gp@infor.pl
• DARIUSZ JAGIEŁŁO
prawnik zajmujący się zamówieniami publicznymi w Mazowieckim Ośrodku Doradztwa Rolniczego w Warszawie