Kategorie

Zamawiający mają pretekst do odstąpienia od umowy

Leszek Mokosa
inforCMS
Inwestorzy - korzystając z uprawnienia, jakie daje im prawo zamówień publicznych - odstępują od umowy, powołując się na brak interesu publicznego w jej wykonaniu.

Artykuł 145 ust. 1 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) stanowi, że w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może, na dowolnym etapie realizacji umowy odstąpić od niej w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Wykonawca może wówczas żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. Omawiany tryb odstąpienia od umowy może być i bywa często nadużywany przez inwestorów, dla których brak interesu publicznego stał się wygodnym tłumaczeniem odstąpienia od umowy, której realizacja z różnych przyczyn stała się niewygodna.

Trzy przesłanki występują łącznie

Warunkiem skorzystania z trybu wskazanego w art. 145 ust. 1 p.z.p. jest łączne zaistnienie trzech przesłanek.

Reklama

Pierwsza przesłanka to istotna zmiana okoliczności w porównaniu ze stanem w dniu zawierania umowy powodująca brak interesu publicznego w wykonywaniu umowy. Musi to być zmiana okoliczności, czyli sytuacji zewnętrznej w odniesieniu do zamawiającego. Zmiana ta może być następstwem okoliczności o charakterze faktycznym (np. konieczność przekazania środków na cele likwidacji klęski żywiołowej) albo prawnym (np. uchylenie przepisów nakładających na inwestora obowiązek remontu określonej kategorii dóbr). Nie może to być zatem wyłącznie przesłanka w postaci zmiany zapatrywań zamawiającego na celowość dalszego wykonywania umowy. Nie można dopuścić do przerwania realizacji kontraktu tylko dlatego, że zmienia się polityka inwestycyjna w gminie w bezpośrednim związku ze zmianami w jej organach (wyrok SN z 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Ewentualne zmiany w obrębie hierarchii zadań inwestycyjnych lub inne zmiany o charakterze preferencyjnym towarzyszące niefrasobliwej polityce inwestycyjnej nie stanowią należytej przesłanki. W szczególności rozmaitych odcinkowych interesów organów zarządzających nie powinno się utożsamiać automatycznie ze zbiorowym interesem publicznym i nie mogą one usprawiedliwiać odstępowania od ogólnej zasady pacta sunt serwanta (R. Szostak, komentarz do art. 145 p.z.p., system LEX.). Ponadto samo określenie istotna wskazuje na zmiany znaczące, a zarazem posiadające szczególny charakter, nie mogą to być zmiany okoliczności objęte zwykłym ryzykiem gospodarczym. Niestety, zarówno literatura, jak i przepisy prawa nie formułują jednolitej definicji interesu publicznego, poprzestając jedynie na wskazywaniu przypadków, które interes publiczny wykluczają. Generalnie niecelowość wykonywania określonej umowy powinna być ustalana w świetle zadań publicznych realizowanych przez wybrane kategorie zamawiających, należy jednak pamiętać, że interes podmiotu zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesem publicznym. Dyskusyjne jest, czy niezawinione przez inwestora wstrzymanie źródeł finansowania może być utożsamiane z przyczyną wywołującą brak interesu publicznego w dalszej kontynuacji inwestycji.

Druga przesłanka to brak możliwości przewidzenia, czyli nadzwyczajność zmiany okoliczności powodująca, iż profesjonalnemu podmiotowi występującemu w charakterze zamawiającego nie można postawić zarzutu nienależytej oceny sytuacji w chwili zawierania umowy. Brak możliwości przewidywania to nie tylko obiektywna absolutna nieprzewidywalność określonej kategorii zdarzeń, lecz głównie następstw tych zdarzeń dla umowy o zamówienie publiczne, dlatego też faktyczna możność przewidywania winna być analizowana z punktu widzenia aktów staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu prawnego.

Trzecia przesłanka to dokonanie odstąpienia w okresie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości, przy czym przez dzień powzięcia wiadomości należy także rozumieć dzień, w którym zamawiający przy zachowaniu należytej staranności winien powziąć wiadomość o zmianie okoliczności. Termin ten jest terminem zawitym.

Konsekwencje trybu odstąpienia

Reklama

Trzeba wskazać, iż omawiany tryb charakteryzuje się wyjątkową asymetrią praw i obowiązków stron umowy przemawiającą na korzyść zamawiającego. Tryb ten stanowi zasadnicze odstępstwo od generalnej zasady kodeksu cywilnego, która uzależnia uprawnienie do odstąpienia przez jedną ze stron umowy od faktu jej niewykonania lub nienależytego wykonania przez kontrahenta. Skorzystanie z prawa odstąpienia przysługuje tylko zamawiającemu oraz nie podlega ścieżce odwoławczej wymienionej w art. 180-198 p.z.p., bowiem dotyczy ona wcześniejszych faz postępowania. Ponadto zamawiający wyposażony został w atrybut samodzielnej oceny - bez konieczności szczegółowego uzasadniania tego wykonawcy - czy w danej sytuacji faktycznie występuje brak interesu publicznego. Oczywiście trudno zanegować fakt, iż preferencje dla zamawiającego w pewnym zakresie uzasadnia fakt, iż to on jest podmiotem realizującym zadania publiczne, a zatem do jego zadań należy także ochrona interesu publicznego przed ponoszeniem wydatków na zbędne inwestycje. Jednakże skala preferencji sprawia, iż mamy do czynienia z bardzo poważnym odstępstwem od elementarnej z punktu widzenia prawa cywilnego zasady równoprawności stron umowy. Wykonawcy w takich sytuacjach powinni samodzielnie podjąć próbę badania zasadności odstąpienia oraz domagać się od zamawiającego przynajmniej podstawowego uzasadnienia, dlaczego uznał niecelowość dalszego wykonywania umowy.

Fakt, iż przepisy ustawy nie nakładają obowiązku szczegółowego uzasadnienia, nie oznacza, iż nie powinno to stać się dobrą praktyką podmiotów gospodarujących środkami publicznymi. W przypadku gdy wykonawca wykaże, iż odstąpienia dokonano, łamiąc art. 145 p.z.p., przysługuje mu prawo domagania się dalszej realizacji umowy przez zamawiającego, będące konsekwencją uznania odstąpienia za nieskuteczne. Prawo to może być dochodzone w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego. Niezależnie od tego, w razie uznania skuteczności odstąpienia wykonawcy służy roszczenie o naprawienie szkody zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego. Należy także wspomnieć o możliwości złożenia wniosku do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli legalności odstąpienia rozumianego jako zmiana w umowie dokonana wbrew przepisom ustawy - art. 200 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień - co skutkuje nałożeniem na zamawiającego kary pieniężnej. Nadto prezes Urzędu może, zgodnie z art. 146 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wystąpić o stwierdzenie nieważności zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1.

Inne przypadki odstąpienia

Artykuł 145 p.z.p. normuje szczególny tryb odstąpienia od zamówienia publicznego przez inwestora, co nie wyklucza możliwości odstąpienia wynikających z kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu wyroku z 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004 nr 7-8, poz. 12 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego należy badać w płaszczyźnie przesłanek wskazanych w k.c. z wyjątkiem odstąpienia w trybie art. 77 (...) Ponieważ obecnie obowiązujące przepisy prawa zamówień wyrażają identyczną normę (...) pogląd Sądu Najwyższego zachowuje pełną aktualność (W. Dzierżanowski, J. Jeżykowski, M. Stachowiak komentarz do art. 145 p.z.p. system LEX 2007).

PRZYKŁAD

BRAK PIENIĘDZY NA REALIZACJĘ INWESTYCJI

W przypadku niemożności świadczenia Sąd Najwyższy wskazał, iż brak pieniędzy na realizację rozpoczętej inwestycji nie może być kwalifikowany w kategoriach niemożności świadczenia w rozumieniu art. 493 k.c. Przejściowy z natury brak środków kwalifikować można co najwyżej jako tzw. zły stan majątkowy, którego nie wolno jednak utożsamiać nie tylko z niemożliwością świadczenia, ale nawet z niewypłacalnością dłużnika (III CKN 1320/00). Wyrok ten wskazuje, iż inwestor, powołując się na wstrzymanie środków, powinien czynić to z najwyższą ostrożnością, a nadto wykazać, że wstrzymanie to ma nieodwołalny charakter, co w sposób oczywisty rzutuje na politykę inwestycyjną, której elementem jest realizowana umowa.

LESZEK MOKOSA

główny specjalista do spraw prawnohandlowych Mostostal Warszawa

gp@infor.pl

PODSTAWA PRAWNA

Art. 145 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.).

Art. 471 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).

 

Źródło: GP
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    1 sty 2000
    22 cze 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Błąd w wykazaniu podatku na paragonie można skorygować

    Czy podatek wynikający z nieprawidłowego zaewidencjonowania sprzedaży na kasie fiskalnej (23% VAT zamiast ZW) należy odprowadzić do urzędu skarbowego?

    Czy pracownik samorządowy musi skorzystać z ciągłego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 14 dni

    Pracownik nie chce skorzystać z dwutygodniowego wypoczynku, mimo że zostało to określone w sporządzonym w styczniu planie urlopowym. Czym pracodawca powinien się podeprzeć, aby pracownik obowiązkowo skorzystał z urlopu w wyznaczonym terminie i we wskazanym wymiarze?

    Jak rozliczyć w księgach rachunkowych nadpłatę z tytułu użytkowania wieczystego

    Użytkownik wniósł opłatę z tytułu użytkowania wieczystego na rachunek bankowy powiatu w roku 2019. Powiat przekazał zebrane dochody odpowiednio: 75% udział Skarbu Państwa - urząd marszałkowski, 25% udział powiatu. W roku 2021 po weryfikacji dokumentów przez wydział geodezji wpłacona przez użytkownika kwota okazała się nadpłatą i podlega zwrotowi. Użytkownik wystąpił do powiatu o zwrot nadpłaconej kwoty. Czy prawidłowe jest występowanie do urzędu wojewódzkiego o zwrot przekazanej kwoty, czy należy pomniejszać o zwrot dochody zebrane przez powiat w 2021? Jak należy zaksięgować zwrot nadpłaty, w przypadku gdy kwota zostanie zwrócona do powiatu przez urząd wojewódzki w wysokości 75%? Z jakiego paragrafu należy zwrócić użytkownikowi 25% udziału powiatu, w przypadku gdy stanowił dochód w roku 2019? Jak powinna wyglądać ewidencja księgowa na kontach w zaistniałej sytuacji?

    NFZ przyjmuje wnioski od aptek, które chcą przystąpić do programu szczepień

    Apteki - szczepienia na COVID-19. Oddziały Wojewódzkie Narodowego Funduszu Zdrowia przyjmują od wtorku wnioski od aptek, które chcą przystąpić do Narodowego Programu Szczepień przeciw COVID-19. Jak zgłosić aptekę do Narodowego Programu Szczepień? Na jakich zasadach szczepienia przeprowadzają farmaceuci?

    Powrót do stosowania standardowej stabilizującej reguły wydatkowej (SRW) 2022

    Stabilizująca reguła wydatkowa. Rząd przyjął projekt, który zakłada, że klauzula powrotu do stosowania standardowej stabilizującej reguły wydatkowej (SRW) zostanie wydłużona na rok 2022 r. - poinformował resort finansów.

    Zasady ustalania odpłatności za usługi opiekuńcze

    Czy rada gminy może w uchwale w sprawie szczegółowych warunków przyznawania i odpłatności za usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi) oraz w sprawie szczegółowych warunków częściowego lub całkowitego zwolnienia z opłat, jak również w sprawie trybu ich pobierania, postanowić, że „koszt jednej godziny świadczonych usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych określa kierownik właściwego Ośrodka Pomocy Społecznej”?

    Jakie dane są niezbędne do przyznania dodatku energetycznego?

    Rada gminy ma podjąć uchwałę w sprawie dodatku energetycznego. Jej integralną część stanowi załącznik - wzór wniosku o przyznanie tego dodatku. W związku z tym powstała wątpliwość o zakres danych, których można żądać w takim wniosku. Czy dopuszczalne jest żądanie danych dotyczących domowników osoby występującej z wnioskiem o przyznanie dodatku energetycznego (imię nazwisko, stopień pokrewieństwa oraz data urodzenia)?

    Zwolnienia dla przedsiębiorców w podatku od nieruchomości

    Rada gminy postanowiła podjąć uchwałę ustanawiającą zwolnienia w podatku od nieruchomości, w ramach pomocy de minimis, dla przedsiębiorców. Czy w takiej uchwale - jako warunek uzyskania zwolnienia - można zapisać brak zaległości w podatkach i opłatach lokalnych stanowiących dochód budżetu gminy?

    Strajk pielęgniarek: czy będą podwyżki?

    Strajk pielęgniarek: zarobki pielęgniarek. W poniedziałek rozpoczęły się strajki ostrzegawcze pielęgniarek w szpitalach na terenie całej Polski. W pierwszej fali dwugodzinnych strajków ostrzegawczych wzięło udział ok. 40 szpitali, które osiągnęły etap sporu zbiorowego. Czy będą podwyżki dla pielęgniarek?

    Zwrot kosztu mediów dokonany przez OKE a VAT

    W związku z organizowanym na terenie szkoły egzaminem ósmoklasisty szkoła refakturuje na okręgową komisją egzaminacyjną m.in. koszty mediów za czas funkcjonowania na jej terenie komisji egzaminacyjnej. Jaką stawkę VAT należy zastosować w takim przypadku?

    Termin wypłaty odprawy emerytalnej pracownikowi samorządowemu

    Czy odprawę emerytalną należy wypłacić w ostatnim dniu zatrudnienia, mimo że nie ma jeszcze decyzji ZUS o przyznaniu, czy należy poczekać do otrzymania decyzji?

    Nieodpłatne przekazanie majątku ruchomego do spółdzielni socjalnej

    Czy jednostka budżetowa podległa powiatowi może dokonać nieodpłatnego przekazania lub darowizny majątku ruchomego spółdzielni socjalnej?

    Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych

    Audyt wewnętrzny - na czym polega i jakie są korzyści płynące z audytu? Maj jest międzynarodowym miesiącem świadomości o audycie wewnętrznym.

    Rada nie musi upoważniać wójta do spłaty gminnych zobowiązań

    Czy rada gminy może w uchwale nowelizującej budżet gminy na 2021 rok upoważnić wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do spłat zobowiązań gminy oraz do zabezpieczania zawieranych umów o dofinansowanie realizowanych programów i projektów w „innej formie wymaganej przez dysponenta środków”?

    Opłata za odbiór śmieci z nieruchomości letniskowej

    Czy rada gminy może wprowadzić w trakcie trwania roku podatkowego ryczałtowe stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za rok od domku letniskowego lub innej nieruchomości wykorzystywanej na cele rekreacyjno-wypoczynkowe?

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia 2021

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia - Ministerstwo Zdrowia skierowało do prac rządu projekt nowelizujący przepisy.

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli 2021

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli - czym jest i ile wynosi w 2021 roku? 13 maja 2021 r. wchodzi w życie nowe rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki w sprawie minimalnych stawek wynagrodzenia zasadniczego nauczycieli.

    Opodatkowanie dodatków i nagród spisowych wypłacanych pracownikom urzędów

    W związku z przeprowadzanym Narodowym Spisem Powszechnym Ludności i Mieszkań 2021 r. niektórzy pracownicy urzędu gminy zostali oddelegowani do prac spisowych. Czy wypłacone im dodatki i nagrody spisowe należy zaliczyć do przychodów ze stosunku pracy?

    COVID-19 a prawo do odliczenia VAT z tytułu termomodernizacji DPS

    Dom pomocy społecznej przeprowadza termomodernizację budynku. Czy w sytuacji pandemii, w związku z przeprowadzaną termomodernizacją, można dokonać częściowego odliczenia VAT, czy należy uznać, że DPS nie prowadzi działalności opodatkowanej?

    Klasyfikacja budżetowa wydatków na wniesienie dopłaty do kapitału zapasowego do spółki

    Jaki paragraf wydatkowy zastosować do wydatku z tytułu „wniesienia dopłaty do kapitału zapasowego spółki gminy”. Czy prawidłowy będzie § 415 „Opłaty na rzecz budżetu państwa” czy § 601 „Wydatki na zakup i objęcie akcji i udziałów”?

    Wydatek na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień

    Jak księgować po stronie ośrodka pomocy społecznej wydatki na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień finansowane ze środków Funduszu Przeciwdziałania COVID-19.

    Czy blaszaki podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości

    Czy gmina może naliczać podatek od nieruchomości od tzw. blaszaków, które służą jako składziki na narzędzia, czy jako pomieszczenia do przechowywania różnych rzeczy, np. rowerów, kosiarek itp. Zgodnie z prawem budowlanym, nie są to ani budynki, ani obiekty budowlane.

    Klasyfikacja budżetowa wydatku za badania na przeciwciała COVID-19

    W jakim paragrafie należy zaksięgować fakturę za badania na przeciwciała (COVID-19) - w § 428 czy § 430? Nie są to badania okresowe w ramach medycyny pracy, tylko badanie krwi zlecone przez szkołę swoim pracownikom.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r. Czy do paragonu z NIP nabywcy można wystawić fakturę? Od kiedy paragony z NIP wykazywać w nowym JPK_VAT?

    Czy konto 840 jest właściwe do rozliczania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności

    Czy jednostka - urząd gminy - powinna prowadzić konto 840 do księgowania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności na 20 lat?