Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Uczciwa konkurencja w przetargach

Andrzela Gawrońska-Baran
Radca prawny, doktor nauk prawnych z kilkunastoletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, specjalizujący się również w kwestiach legislacyjnych. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych. Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2007-2008, w latach 2010-2016 dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej. W ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego.
inforCMS
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają regulacje, które mają zapewniać uczciwą konkurencję w tym obszarze. Pozwalają one co prawda na współpracę wykonawców, ale jedynie w określonych granicach.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty mogą składać nie tylko „pojedynczy” wykonawcy, ale też wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tzw. konsorcja. Pozwala na to przede wszystkim art. 23 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).

Współpraca zgodnie z prawem

Konsorcjum tworzą wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w przetargu (np. z uwagi na skalę zamówienia, brak dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym czy kadrowym albo brakiem doświadczenia) i dlatego też wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 1–3 Pzp).

Współpraca konsorcjonariuszy musi oczywiście mieścić się w granicach prawa i nie może mieć na celu wyeliminowania z rynku zamówień innych wykonawców. Nie taki jest bowiem cel i istota tworzenia konsorcjum. Wykonawcy (konsorcjanci) przystępujący do przetargu z innym założeniem muszą liczyć się z tym, że ich działanie może być przedmiotem zainteresowania nie tylko zamawiającego, ale także Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP), Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) i Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: UOKiK, patrz: ramka Wątpliwości UOKiK).

Prawne mechanizmy obronne

W Pzp istnieją rozwiązania umożliwiające zamawiającym eliminowanie zmowy wykonawców, m.in. poprzez odrzucanie ich ofert. Odrzuceniu podlega oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, np. oferta wykonawców pozostających w zmowie cenowej (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Czynem takim jest m.in. sprzedaż poniżej kosztów własnych. Żadnego znaczenia nie mają koszty przeciętne, ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej przez przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem.

W orzecznictwie wskazuje się, że nawet sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji (patrz: Z orzecznictwa). Konieczne jest wykazanie, że ewentualna transakcja doprowadzi do eliminacji innych przedsiębiorców. Jeżeli wykonawcy działają w warunkach konkurencyjnego rynku, tego samego segmentu, np. usług, podejmowanie działań służących np. obniżaniu ceny jest jednak najczęściej naturalne.

Próba zmiany przepisów

W systemie zamówień publicznych istnieje zapis, który ma zabezpieczyć przed zmową cenową wykonawców, czyli art. 46 ust. 4a Pzp (wprowadzony w 2008 r.). Nakazuje on zamawiającemu zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten służyć miał wzmocnieniu innych istniejących w Pzp oraz wynikających z odrębnych ustaw regulacji mających na celu zwalczanie zmów wykonawców.

Podczas rządowych prac nad projektem nowelizacji Pzp próbowano uchylić zapis art. 46 ust. 4a Pzp, ponieważ ma mankamenty zauważalne w praktyce. Ostatecznie w projekcie przyjętym przez Radę Ministrów 11 sierpnia 2009 r. (druk sejmowy nr 2310) nie znalazła się taka zmiana. Urząd Zamówień Publicznych, uzasadniając potrzebę uchylenia tego przepisu, wskazywał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp w praktyce prowadzić może również do zatrzymania wadium w okolicznościach, które nie dają podstaw do twierdzenia, iż mamy do czynienia ze zmową. Zdarzają się przypadki, w których zamawiający zobowiązany jest do zatrzymywania wadium aż kilku spośród kilkunastu wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, w tym wykonawców, którzy nie mieli żadnych szans na wygranie postępowania. Podkreślano także, że zamawiający wykazują w tym zakresie nadmierny rygoryzm w obawie przed zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Często wykonawcy nie są świadomi konsekwencji nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu albo działając w dobrej wierze, przystępują do przetargu. Zatrzymywanie wadium w takich okolicznościach zniechęca wykonawców do ponownego ubiegania się o zamówienie publiczne, godząc w ten sposób w cel Pzp. Oponenci uchylenia art. 46 ust. 4a Pzp wskazywali jednak, że zmniejszenie obciążeń finansowych nakładanych na wykonawców nie powinno być priorytetowe w stosunku do ochrony przed nieuczciwą konkurencją.

Inne możliwości prawne

Niezależnie od przepisów Pzp także odrębne przepisy przewidują sankcjonowanie zachowań mających znamiona zmów cenowych. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczanie lub naruszanie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składania ofert, zwłaszcza z zakresu prac lub cen (art. 6 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie konkurencji). Porozumienia takie są w całości lub w odpowiedniej części nieważne.

Jak wynika z informacji UOKiK, prowadzi on kilka postępowań przeciwko przedsiębiorcom przystępującym do przetargu, którzy uzgodnili między sobą szczegóły oferty. Postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję trwają do 5 miesięcy, a ich konsekwencją może być stwierdzenie naruszenia prawa antymonopolowego i nałożenie przez Prezesa UOKiK kary finansowej nawet do wysokości 10% ubiegłorocznych przychodów danego przedsiębiorcy.

Czytaj także: Przyczyny i sankcje nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego - projekt zmian>>

Nieuczciwe praktyki

Zmowy przetargowe, podobnie jak inne przypadki niedozwolonych porozumień, występują w wielu formach – różniących się skalą, metodą wyłaniania zwycięzcy i podziału zysków, a także stopniem komplikacji.

Najprostsza z form zmowy cenowej polega na rezygnacji wykonawcy albo wykonawców z udziału w przetargu. W ten sposób wygrywa go wykonawca z góry wybrany przez zmawiających się. Niektóre porozumienia – jak podkreśla m.in. UOKiK – mają pozór rzeczywistej rywalizacji. Wykonawcy składają oferty, lecz są one przygotowane tak, że wygrać może tylko jeden. Oferty pozostałych uczestników zmowy są albo mniej korzystne, albo zawierają celowe błędy formalne.

WĄTPLIWOŚCI UOKiK

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wywóz odpadów. Na terenie objętym działaniem zamawiającego największymi spółkami funkcjonującymi w zakresie objętym przedmiotem zamówienia są wykonawcy A. i M. W celu zwiększenia swoich szans na wygraną w przetargu spółki przygotowały wspólną ofertę i zawiązały konsorcjum.

Z informacji, jakimi dysponuje UOKiK, wynika, że w tym przypadku celem współpracy przedsiębiorców mogło być dążenie do ograniczenia konkurencji i podziału rynku. W związku z tym wszczęto odpowiednie postępowanie mające na celu zbadanie, czy ta współpraca nie narusza zasad konkurencji.

Czytaj także: Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach>>

 

Z orzecznictwa

Działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami, jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty – w celu uzyskania danego zamówienia, mimo że zawiera ona konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję, korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również krótkich terminów realizacji, które mogą w pewnym stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.

Wyrok KIO z 11 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 532/09

PRZYKŁAD

W przetargu nieograniczonym oferty złożyli powiązani ze sobą wykonawcy A i B. Nie dołączyli do swoich ofert wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów. Zamawiający wezwał ich do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca B., który złożył ofertę z niższą ceną, nie uzupełnił dokumentu. Czy przetarg będzie kontynuowany?

Tak. W przetargu zostaje tylko oferta wykonawcy A, która jest znacznie droższa, ale będzie musiała zostać uznana za najkorzystniejszą. Natomiast zamawiający zatrzymuje na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp wadium wykonawcy B, ponieważ nie uzupełnił dokumentu.

Andrzela Gawrońska-Baran

Podstawy prawne:

• Ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 18, poz. 97)

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 91, poz. 742)

 

Chcesz dowiedzieć się więcej, sprawdź >>
Komplet Polski Ład - Jak przygotować się do zmian 2022 PREMIUM
Komplet Polski Ład - Jak przygotować się do zmian 2022 PREMIUM
Tylko teraz
349,00 zł
614,00
Przejdź do sklepu
Źródło: Samorzad.infor.pl
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    1 sty 2000
    2 gru 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Kierownik zamawiającego musi określić wymogi weryfikacyjne dla zatrudnionych pracowników wykonawcy
    Czy według nowego Prawa zamówień publicznych istnieje konieczność określenia w opisie przedmiotu zamówienia zapisów dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia pracowników wykonawcy w zakresie m.in. rodzaju czynności, które oni wykonują, czy sposobu weryfikacji zatrudnienia tych osób (chodzi np. o kierownika budowy, robót, ochronę budowy, pracowników administracyjnych)? Zamówienie, które gmina chce udzielić, dotyczy budowy nowej hali sportowej, a w okresie COVID-19 takie wymogi mogą zniechęcić oferentów.
    Uhonorowanie pomocy społecznej - wypłata nagród z okazji Dnia Pracownika Socjalnego
    Dzień Pracownika Socjalnego jest świętem wszystkich pracowników służb społecznych, a w szczególności pracowników socjalnych. Z tej okazji 21 listopada każdego roku, poza uroczystymi obchodami, przyznawane są nagrody.
    Egzekucja świadczeń z ZFŚS - jakie zapisy w zajęciu pozwalają na dokonywanie potrąceń
    Świadczenia z ZFŚS podlegają egzekucji do pełnej wysokości, jeśli zajęcie dotyczy innych wierzytelności.
    Wyższe zarobki ekspertów cyberbezpieczeństwa w sektorze publicznym
    Wyższe zarobki ekspertów cyberbezpieczeństwa w sektorze publicznym już niedługo.
    Zmiany w ustawie o podatku akcyzowym
    Zmiany w ustawie o podatku akcyzowym przyjęte przez Radę Ministrów.
    Gotowe posiłki w bufecie basenowym a stawka VAT
    Jednostka samorządowa (ośrodek sportowy) prowadzi basen. W ramach infrastruktury obiektu utworzono także sklepik/bufet, w którym sprzedawane są posiłki typu fast-food: hot-dogi, kanapki, zapiekanki. Jest to tzw. sprzedaż na wynos - nie posiadamy zaplecza umożliwiającego spożywanie posiłków na miejscu, a sprzedawane posiłki kupujemy w formie gotowej (kanapki) lub w formie półproduktów (hot-dogi, zapiekanki). Jaką stawką VAT należy opodatkować taką sprzedaż - 5% czy 8%?
    Jak inwentaryzować odnawialne źródła energii?
    Urząd gminy korzysta z programu Unii Europejskiej „Czyste powietrze” i ma na stanie urządzenia (panele, słoneczne, pompy ciepła) zamontowane na domach jednorodzinnych mieszkańców, którzy korzystali z dofinansowania. Zgodnie z założeniami programu, gmina jest właścicielem tych urządzeń jeszcze przez 5 lat. Mieszkańców, którzy korzystają z programu, jest ok. 1000. Jak należy inwentaryzować te urządzenia - spis z natury czy weryfikacja (oświadczenie mieszkańca, że ma to nadal na stanie)?
    Wspólna działalność socjalna w sektorze finansów publicznych
    Przepisy dają możliwość prowadzenia wspólnej działalności socjalnej przez kilku pracodawców zobowiązanych do tworzenia ZFŚS. Jest to na pewno korzystne zwłaszcza dla mniejszych jednostek, dysponujących niewielkimi środkami finansowymi. Wspólna działalność musi się opierać na zawarciu umowy pomiędzy pracodawcami. Skorzystanie z tego rozwiązania jest w pełni dopuszczalne także dla jednostek sfery budżetowej. W praktyce myśleć o tym mogą pracodawcy ze sobą powiązani, np. urząd gminy i gminne jednostki organizacyjne.
    Zmiany w rachunkowości od 1 stycznia 2022 r.
    Sprawdź co się zmieni w ustawie o rachunkowości w 2022 r.
    Zmiany dla nauczycieli od 1 września 2022 r.
    Zmiany dla nauczycieli 2022. Jakie zmiany czekają nauczycieli od nowego roku szkolnego? Czy będą podwyżki zarobków? Czy zostanie zwiększony czas pracy nauczycieli?
    Nagroda jubileuszowa nauczyciela zatrudnionego w dwóch szkołach
    Nagroda jubileuszowa nauczyciela. Jak prawidłowo naliczać staż uprawniający do nagrody jubileuszowej nauczyciela zatrudnionego w dwóch szkołach?
    Specjalne dodatki motywacyjne dla pracowników budżetówki
    Specjalne dodatki motywacyjne dla pracowników budżetówki - kto może otrzymać?
    Możliwość finansowania upominków z ZFŚS - analiza
    Możliwość finansowania upominków z ZFŚS. Czy z Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych można dofinansować prezenty na święta, Dzień Kobiet, Dzień Dziecka, z okazji jubileuszu itp.?
    Stypendia dla uczniów - jaki paragraf?
    Stypendia dla uczniów - klasyfikacja. W jakim paragrafie wydatków powinno się ujmować wypłacane uczniom stypendia socjalne oraz stypendia za wyniki w nauce i za osiągnięcia sportowe?
    Zatrudnienie głównego księgowego bez konkursu - czy jest możliwe?
    Zatrudnienie głównego księgowego. Czy można zatrudnić głównego księgowego w jednostce budżetowej bez przeprowadzenia konkursu?
    Czy odsetki ewidencjonowane na koncie 909 z tytułu kredytów i pożyczek należy ująć za cały okres kredytowania?
    Czy odsetki ewidencjonowane na koncie 909 z tytułu kredytów i pożyczek należy ująć za cały okres kredytowania czy tylko na następny rok budżetowy?
    Jak uregulować dyżury domowe w przypadku telepracy?
    Telepraca - dyżury domowe. Jaki zapis należy umieścić w porozumieniu o telepracy, żeby nadal dyżur pełniony w miejscu zamieszkania był traktowany jako dyżur domowy, a nie dyżur w miejscu pracy?
    Czy można zatrudnić cudzoziemca w zakładzie budżetowym?
    Czy w Zakładzie Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej można zatrudnić osobę nieposiadającą obywatelstwa polskiego (obywatel Ukrainy) na stanowisku pomocniczym i obsługi? Jakie warunki musi spełniać?
    Podwyżki dla lekarzy i pielęgniarek 2022
    Podwyżki dla lekarzy i pielęgniarek 2022 - minister zdrowia Adam Niedzielski poinformował po posiedzeniu Trójstronnego Zespołu ds. Ochrony Zdrowia, że osiągnięto porozumienie. Od kiedy i o ile wzrosną wynagrodzenia medyków?
    Wizja lokalna w terenie
    Wizja lokalna, uregulowana w ustawie ‒ Prawo zamówień publicznych, jest szczególnym narzędziem, z którego zamawiający może skorzystać, określając warunki udziału w postępowaniu. Próżno szukać definicji legalnej tego pojęcia albo wyraźnych wymogów określonych przez ustawodawcę w tym zakresie. Jednak niezastosowanie się przez wykonawcę do wytycznych określonych w specyfikacji warunków zamówienia w tym względzie może skutkować odrzuceniem oferty, co rodzi konkretne konsekwencje w sferze proceduralnej.
    Klasyfikacja budżetowa wykonania instalacji fotowoltaiki

    Jaki paragraf klasyfikacji budżetowej będzie właściwy dla wydatków związanych ze sporządzeniem kosztorysu szacunkowego na wykonanie instalacji CO i fotowoltaiki (kwota 5500 zł)?

    Jak rozliczyć VAT od usług pośrednictwa sprzedaży zestawów fotowoltaicznych
    Jaką stawką ryczałtu opodatkować usługi wywozu odpadów przez firmę budowlaną – interpretacja MF

    Przychody z tytułu obciążania klientów opłatami za wywóz odpadów budowlanych stanowiącymi element kompleksowej usługi budowlanej należy opodatkować ryczałtem w wysokości 5,5%. Takie stanowisko potwierdził Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji, której fragment przedstawiamy.

    Służba cywilna - uelastycznienie naboru i czasu pracy
    Projekt nowelizacji ustawy o służbie cywilnej zakłada m.in. uelastycznienie procesu naboru do służby cywilnej i zmiany w czasie pracy.
    Wynagrodzenie rachmistrzów - problemy z liczbą spisanych osób
    Wynagrodzenie rachmistrzów nie jest proste do rozliczenia. Urzędy statystyczne mają problemy z liczbą osób spisanych przez poszczególnych rachmistrzów. Rachmistrzowie stają się również ofiarami oszustw.