Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Uczciwa konkurencja w przetargach

Andrzela Gawrońska-Baran
Radca prawny, doktor nauk prawnych z kilkunastoletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, specjalizujący się również w kwestiach legislacyjnych. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych. Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2007-2008, w latach 2010-2016 dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej. W ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego.
inforCMS
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają regulacje, które mają zapewniać uczciwą konkurencję w tym obszarze. Pozwalają one co prawda na współpracę wykonawców, ale jedynie w określonych granicach.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty mogą składać nie tylko „pojedynczy” wykonawcy, ale też wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tzw. konsorcja. Pozwala na to przede wszystkim art. 23 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp).

Współpraca zgodnie z prawem

Konsorcjum tworzą wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w przetargu (np. z uwagi na skalę zamówienia, brak dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym czy kadrowym albo brakiem doświadczenia) i dlatego też wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 1–3 Pzp).

Współpraca konsorcjonariuszy musi oczywiście mieścić się w granicach prawa i nie może mieć na celu wyeliminowania z rynku zamówień innych wykonawców. Nie taki jest bowiem cel i istota tworzenia konsorcjum. Wykonawcy (konsorcjanci) przystępujący do przetargu z innym założeniem muszą liczyć się z tym, że ich działanie może być przedmiotem zainteresowania nie tylko zamawiającego, ale także Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP), Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) i Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: UOKiK, patrz: ramka Wątpliwości UOKiK).

Prawne mechanizmy obronne

W Pzp istnieją rozwiązania umożliwiające zamawiającym eliminowanie zmowy wykonawców, m.in. poprzez odrzucanie ich ofert. Odrzuceniu podlega oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, np. oferta wykonawców pozostających w zmowie cenowej (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Czynem takim jest m.in. sprzedaż poniżej kosztów własnych. Żadnego znaczenia nie mają koszty przeciętne, ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej przez przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem.

W orzecznictwie wskazuje się, że nawet sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji (patrz: Z orzecznictwa). Konieczne jest wykazanie, że ewentualna transakcja doprowadzi do eliminacji innych przedsiębiorców. Jeżeli wykonawcy działają w warunkach konkurencyjnego rynku, tego samego segmentu, np. usług, podejmowanie działań służących np. obniżaniu ceny jest jednak najczęściej naturalne.

Dalszy ciąg materiału pod wideo

Próba zmiany przepisów

W systemie zamówień publicznych istnieje zapis, który ma zabezpieczyć przed zmową cenową wykonawców, czyli art. 46 ust. 4a Pzp (wprowadzony w 2008 r.). Nakazuje on zamawiającemu zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten służyć miał wzmocnieniu innych istniejących w Pzp oraz wynikających z odrębnych ustaw regulacji mających na celu zwalczanie zmów wykonawców.

Podczas rządowych prac nad projektem nowelizacji Pzp próbowano uchylić zapis art. 46 ust. 4a Pzp, ponieważ ma mankamenty zauważalne w praktyce. Ostatecznie w projekcie przyjętym przez Radę Ministrów 11 sierpnia 2009 r. (druk sejmowy nr 2310) nie znalazła się taka zmiana. Urząd Zamówień Publicznych, uzasadniając potrzebę uchylenia tego przepisu, wskazywał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp w praktyce prowadzić może również do zatrzymania wadium w okolicznościach, które nie dają podstaw do twierdzenia, iż mamy do czynienia ze zmową. Zdarzają się przypadki, w których zamawiający zobowiązany jest do zatrzymywania wadium aż kilku spośród kilkunastu wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, w tym wykonawców, którzy nie mieli żadnych szans na wygranie postępowania. Podkreślano także, że zamawiający wykazują w tym zakresie nadmierny rygoryzm w obawie przed zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Często wykonawcy nie są świadomi konsekwencji nieuzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu albo działając w dobrej wierze, przystępują do przetargu. Zatrzymywanie wadium w takich okolicznościach zniechęca wykonawców do ponownego ubiegania się o zamówienie publiczne, godząc w ten sposób w cel Pzp. Oponenci uchylenia art. 46 ust. 4a Pzp wskazywali jednak, że zmniejszenie obciążeń finansowych nakładanych na wykonawców nie powinno być priorytetowe w stosunku do ochrony przed nieuczciwą konkurencją.

Inne możliwości prawne

Niezależnie od przepisów Pzp także odrębne przepisy przewidują sankcjonowanie zachowań mających znamiona zmów cenowych. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczanie lub naruszanie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składania ofert, zwłaszcza z zakresu prac lub cen (art. 6 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie konkurencji). Porozumienia takie są w całości lub w odpowiedniej części nieważne.

Jak wynika z informacji UOKiK, prowadzi on kilka postępowań przeciwko przedsiębiorcom przystępującym do przetargu, którzy uzgodnili między sobą szczegóły oferty. Postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję trwają do 5 miesięcy, a ich konsekwencją może być stwierdzenie naruszenia prawa antymonopolowego i nałożenie przez Prezesa UOKiK kary finansowej nawet do wysokości 10% ubiegłorocznych przychodów danego przedsiębiorcy.

Czytaj także: Przyczyny i sankcje nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego - projekt zmian>>

Nieuczciwe praktyki

Zmowy przetargowe, podobnie jak inne przypadki niedozwolonych porozumień, występują w wielu formach – różniących się skalą, metodą wyłaniania zwycięzcy i podziału zysków, a także stopniem komplikacji.

Najprostsza z form zmowy cenowej polega na rezygnacji wykonawcy albo wykonawców z udziału w przetargu. W ten sposób wygrywa go wykonawca z góry wybrany przez zmawiających się. Niektóre porozumienia – jak podkreśla m.in. UOKiK – mają pozór rzeczywistej rywalizacji. Wykonawcy składają oferty, lecz są one przygotowane tak, że wygrać może tylko jeden. Oferty pozostałych uczestników zmowy są albo mniej korzystne, albo zawierają celowe błędy formalne.

WĄTPLIWOŚCI UOKiK

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wywóz odpadów. Na terenie objętym działaniem zamawiającego największymi spółkami funkcjonującymi w zakresie objętym przedmiotem zamówienia są wykonawcy A. i M. W celu zwiększenia swoich szans na wygraną w przetargu spółki przygotowały wspólną ofertę i zawiązały konsorcjum.

Z informacji, jakimi dysponuje UOKiK, wynika, że w tym przypadku celem współpracy przedsiębiorców mogło być dążenie do ograniczenia konkurencji i podziału rynku. W związku z tym wszczęto odpowiednie postępowanie mające na celu zbadanie, czy ta współpraca nie narusza zasad konkurencji.

Czytaj także: Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach>>

 

Z orzecznictwa

Działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami, jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty – w celu uzyskania danego zamówienia, mimo że zawiera ona konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję, korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również krótkich terminów realizacji, które mogą w pewnym stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę.

Wyrok KIO z 11 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 532/09

PRZYKŁAD

W przetargu nieograniczonym oferty złożyli powiązani ze sobą wykonawcy A i B. Nie dołączyli do swoich ofert wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów. Zamawiający wezwał ich do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca B., który złożył ofertę z niższą ceną, nie uzupełnił dokumentu. Czy przetarg będzie kontynuowany?

Tak. W przetargu zostaje tylko oferta wykonawcy A, która jest znacznie droższa, ale będzie musiała zostać uznana za najkorzystniejszą. Natomiast zamawiający zatrzymuje na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp wadium wykonawcy B, ponieważ nie uzupełnił dokumentu.

Andrzela Gawrońska-Baran

Podstawy prawne:

• Ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 18, poz. 97)

• Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655, ost.zm. Dz.U. z 2009 r. nr 91, poz. 742)

 

Reklama
Zaktualizuj swoją wiedzę z naszymi publikacjami i szkoleniami
Źródło: Samorzad.infor.pl
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Ustalenie opłat obowiązujących na cmentarzu komunalnym

    Nakładanie opłat za różnego rodzaju usługi komunalne czy za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej JST zawsze budzi raczej negatywne emocje po stronie mieszkańców. A co dopiero, gdy opłaty te związane są z pochówkiem najbliższych. 

    Dofinansowanie zakładu budżetowego - dotacja jako dopłata do kosztów prowadzonej działalności

    Drastyczny wzrost cen mediów oraz utrzymujący się wysoki poziom inflacji powodują, że większość samorządowych zakładów budżetowych nie jest w stanie w pełni realizować swoich zadań statutowych. Ich zobowiązania finansowe znacznie wykraczają poza przyjęte budżety. 

    Pracownicy samorządowi: Nowe tabele zaszeregowania, likwidacja stanowisk, pensja minimalna [rozporządzenie od 1 lipca 2023 r.]

    Zmiany dla pracowników samorządowych: nowe tabele zaszeregowania, likwidacja stanowisk, pensja minimalna. Wprowadzi je zmienione rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych. Zmiany wejdą w życie od 1 lipca 2023 r.

    Rząd daje 3300 zł brutto wynagrodzenia dla pracowników samorządowych. Jest to mniej od minimalnego wynagrodzenia. Dopłacić mają samorządy

    Od 1 lipca 2023 r. rząd proponuje kwotę minimalnego wynagrodzenia zasadniczego w I kategorii zaszeregowania w wysokości 3300 zł, aby wysokość tej kwoty była zbliżona do kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę. W pozostałych kategoriach zaszeregowania, kwoty zostały ustalone tak, aby wzrastały proporcjonalnie między kategoriami.

    Będzie nowy wzór świadectwa pracy [nowelizacja kodeksu pracy]

    Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej przedstawiło projekt rozporządzenia w sprawie świadectwa pracy. W dokumencie trzeba będzie uwzględniać informacje o wykorzystaniu nowych rodzajów urlopów i zwolnień wprowadzonych nowelizacją Kodeksu pracy.

    Uzgodnienia i opinie do projektu planu miejscowego

    Ważnym elementem prowadzącym do przyjęcia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest wyrażenie stanowiska wobec projektu planu przez organy wyspecjalizowane w określonych dziedzinach, które powinny zostać uwzględnione przy realizacji polityki przestrzennej gminy. Takie stanowisko przybiera postać uzgodnień lub opinii.

    Jak zaskarżyć rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody

    Jedną z form ochrony samodzielności samorządu terytorialnego jest możliwość zakwestionowania (przez uprawniony organ) rozstrzygnięcia nadzorczego wydanego przez wojewodę lub przez regionalną izbę obrachunkową. 

    Czy dotacja oświatowa dla placówek niesamorządowych to świadczenie jednorazowe?

    W praktyce pokutuje pogląd, że dotacja oświatowa - wypłacana przez jednostkę samorządu terytorialnego dla placówki niepublicznej działającej na jej terenie - ma charakter świadczenia jednorazowego. 

    MI: wartość wniosków o dofinansowanie przewozów autobusowych to 773 mln zł

    Samorządy złożyły wnioski o uruchomienie w tym roku, w całym kraju 6347 nowych linii autobusowych z dofinansowaniem z rządowego Funduszu rozwoju przewozów autobusowych (FRPA); wartość wniosków to 773 mln zł - przekazał wiceminister infrastruktury Rafał Weber.

    Darmowe laptopy dla czwartoklasistów będą miały zabezpieczenie przed odsprzedażą w postaci .... wygrawerowanego orła w koronie

    Jesienią 370 tys. uczniów czwartych klas szkół podstawowych otrzyma na własność komputery. W przestrzeni medialnej podnoszono, że niektórzy rodzice mogą próbować je nielegalnie odsprzedać.

    Zapisy w umowie o łącznej wysokości kar umownych

    W trakcie kontroli regionalna izba obrachunkowa zarzuciła jednostce, że w kilku umowach zawartych z wykonawcami nie ujęto łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić powiat lub wykonawca. Umowy te zostały już wykonane i nie było problemów z umowami czy też terminowością. Czy taki zarzut jest słuszny?

    Korekta dodatkowego wynagrodzenia rocznego za 2022 r. w jednostkach pomocy społecznej

    Dnia 31 marca 2023 r. mija termin wypłaty dodatkowego wynagrodzenia rocznego za poprzedni rok kalendarzowy. Obowiązkiem pracodawcy jest nie tylko ustalenie, kto powinien otrzymać to świadczenie, ale także prawidłowe obliczenie jego wysokości, a w przypadku błędnego naliczenia - dokonanie poprawnej korekty.

    Przepracowanie części dnia a zwolnienie lekarskie

    Zdarza się, że w trakcie swojej dniówki pracownik zwalnia się z pracy z powodu złego samopoczucia i udaje się do lekarza. Następnie wpływa do pracodawcy zwolnienie lekarskie na okres, którego pierwszym dniem jest ten w części przepracowany. 

    Mieszkańcy małych gmin i dużych miast powinni mieć te same możliwości

    Mamy aspiracje, aby mieszkańcy zarówno mniejszych miejscowości, jak i dużych miast mieli te same możliwości, aby mogli korzystać w równym stopniu z środków rządowych, samorządowych i europejskich – powiedział w piątek minister funduszy i polityki regionalnej Grzegorz Puda.

    RIO o klasyfikacji dochodów gmin za zakwaterowanie uchodźców z Ukrainy

    Dochody uzyskiwane przez gminy z tytułu opłat za zakwaterowanie, które od niedawna dokonują uchodźcy z Ukrainy należy klasyfikować w dziale 853 - wskazała w stanowisku RIO w Szczecinie. Izba zwróciła uwagę, że w rozporządzeniu MF brakuje dedykowanej klasyfikacji budżetowej

    Od 21 marca 2023 r. nowe zasady prowadzenia akt pracowniczych

    W Dzienniku Ustaw opublikowano nowelizację rozporządzenia w sprawie dokumentacji pracowniczej. Dotyczy dokumentów na temat przeprowadzania kontroli trzeźwości pracowników oraz wprowadzenia informacji o pracy zdalnej.

    Czy klauzula waloryzacyjna ma zastosowanie do umów o zamówienia publiczne poniżej 130 000 zł zawieranych na dłużej niż 6 miesięcy?

    Czy waloryzacja w umowach z terminem przekraczającym 6 miesięcy wprowadzona od 10 listopada 2022 r. ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców dotyczy również postępowań poniżej 130 000 zł, jeżeli umowy zawierane są na okres przekraczający 6 miesięcy?

    Jaki wymiar urlopu wypoczynkowego po zmianie pracodawcy?

    Od 01.03.2023 r. będziemy zatrudniać osobę na stanowisku woźnego w wymiarze 3/4 etatu ze stażem 23 lat pracy. Osoba ta dotychczas pracowała w Służbie Więziennej (do dnia 20.01.2023 r.).

    Czy należy się dodatek stażowy w dodatkowym miejscu zatrudnieniu nauczyciela

    Jesteśmy szkołą podstawową państwową (organ prowadzący Urząd Miasta). Zatrudniliśmy nauczyciela z dwudziestoletnim stażem pracy na 1/2 etatu. Ten sam nauczyciel jest zatrudniony w innej szkole podstawowej w naszym mieście na pełny etat. Nauczyciel przedstawił nam świadectwa pracy. Na podstawie tych samych świadectw pracy otrzymuje dodatek w szkole podstawowej, w której jest zatrudniony na cały etat. Czy należy mu się dodatek za staż pracy?

    Kiedy płatnika nie wiążą wnioski złożone przez podatnika

    Proszę o informację dot. interpretacji z art. 31a pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych: "Po ustaniu stosunku prawnego stanowiącego podstawę dokonywania przez płatnika świadczeń podatnikowi, płatnik przy obliczaniu zaliczki pomija oświadczenia i wnioski złożone uprzednio przez podatnika, z wyjątkiem wniosków, o których mowa w art. 32 ust. 6 i 8 oraz art. 41 ust. 11.

    Czy w przypadku sprzedaży węgla przez gminę trzeba prowadzić ewidencję z wykorzystaniem konta 330

    Gmina zleciła na podstawie umów sprzedaż "preferencyjnego" węgla przedsiębiorstwom i spółkom działającym na terenie Gminy. Czy w ww. przypadku gmina powinna prowadzić ewidencję magazynową (konto 330 "Towary") i ewidencję sprzedaży węgla?

    Poszerzenie przez wójta katalogu przesłanek przyznania dodatku specjalnego do wynagrodzeń pracowników

    Wójt gminy w drodze zarządzenia wewnętrznego postanowił, że pracownikom urzędu gminy, zatrudnionym na podstawie umowy o pracę, mogą być przyznawane dodatki specjalne do wynagrodzeń "w innych uzasadnionych sytuacjach, niż wskazane w ustawie o pracownikach samorządowych". Na podstawie tego zarządzenia dodatki specjalne były przyznawane pracownikom m.in. z tytułu "pracy w uciążliwych warunkach, w tym z narażeniem na ciągły stres", "szczególne osiągnięcia w pracy" lub bez żadnego dodatkowego uzasadnienia.

    Świadczenia pomocy zdrowotnej dla nauczycieli. Jak ustalić?

    Rada gminy nie określiła rodzaju świadczeń przyznawanych w ramach pomocy zdrowotnej dla nauczycieli oraz warunków i trybu ich przyznawania. Przy braku tej uchwały nie zaplanowała w budżecie gminy wydatków na ten cel.

    Jak rozliczyć godziny ponadwymiarowe nauczyciela, który przebywa na zwolnieniu lekarskim?

    Jak rozliczyć godziny ponadwymiarowe nauczyciela, który przebywa na zwolnieniu lekarskim? Jakie przepisy mają zastosowanie w przypadku, w którym nauczyciel zatrudniony jest w szkole prowadzonej przez gminę?

    Nieruchomości szkolne a podatek od nieruchomości

    Ustawodawca podatkowy przyznaje placówkom oświatowym preferencje w podatku od nieruchomości.