Prawo zamówień publicznych czy stanowisko Prezesa UZP - czym powinny kierować się samorządy udzielające zamówienia w trybie in-house?

Nowelizacja Ustawy PZP wprowadziła z początkiem bieżącego roku nowe pojęcie i definicję ustawową w polskim prawie zamówień publicznych – podmiot wewnętrzy. Procedura stosowania tzw. zamówień in-house była dotychczas szeroko stosowana w sektorze publicznego transportu zbiorowego. Zastosowanie ma tam definicja oraz procedura wypracowana na gruncie odrębnych przepisów sektorowych. W odniesieniu jednak do pozostałych sektorów gospodarki (poza wyłączonymi w art. 4 Ustawy PZP) zastosowanie mają regulacje przewidziane w Ustawie PZP. Ten stan zmienił się 2 czerwca b.r., kiedy to ukazała się opinia Prezesa UZP.

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

W opinii wskazano, że spod regulacji Ustawy PZP wyłączone są zamówienia realizowane w zakresie Ustawy o gospodarce komunalnej, pomimo że art. 4 Ustawy PZP nie zawiera takiego wyłączenia. Jeżeli samorząd (np. gmina) chce skorzystać z zamówienia in-house w zakresie gospodarki komunalnej ma obecnie dwie możliwe ścieżki: (1) skorzystanie z regulacji Ustawy PZP lub (2) udzielenie zamówienia w drodze powierzenia – jak wskazuje Prezes UZP w swej opinii – na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej. Nie byłoby żadnych wątpliwości, gdyby ustawa o gospodarce komunalnej przewidywała tryb, w jakim należy udzielić takiego zamówienia, a ustrojowa ustawa (Ustawa PZP) zawierała stosowne wyłączenie od obowiązku jej stosowania (przywołana ustawa nie zawiera stosownych wyłączeń w art. 3 lub 4).

Na skutek  pojawienia się opinii Prezesa UZP, samorządy stoją przed trudnym wyborem: (1) pozostać w zgodzie z ustawą ustrojową (Ustawa PZP) lecz stosować m.in. restrykcyjną definicję podmiotu wewnętrznego (szczególnie wrażliwa kwestia to 90% przychodów z działalności na rzecz powierzającego), czy też (2) skorzystać ze ścieżki wskazanej przez Prezesa UZP i udzielić zamówienia bezpośredniego na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej bez konieczności wypełniania wszelkich restrykcyjnych obowiązków formalnych.

Zobacz: Finanse publiczne

Doświadczenie COMPER wskazuje, że każdy projekt wymaga dopasowanego rozwiązania, które w dużej mierze jest uzależnione od szeregu czynników lokalnych i  ludzkich. Z perspektywy doradcy przygotowującego „rozwiązanie powierzeniowe” ważne jest aby przedstawić wszystkie uwarunkowania związane z każdą z dwóch ścieżek. Dopiero wtedy możliwe jest podjęcie decyzji, czy warto  podjąć ryzyko nie stosując Ustawy PZP i przeprowadzić konstrukcję powierzeniową szybciej, czy też zabezpieczyć się proceduralnie przestrzegające wspomnianej ustawy.

Bez względu na to, jaka ścieżka zostanie podjęta, udzielenie zamówienia bezpośredniego wiąże się z udzieleniem pomocy publicznej (w praktyce pomijalne jest rzetelne spełnienie tzw. testu Altmark). Pomoc publiczna będzie zgodna ze stosownymi regulacjami prawnymi, jeżeli tylko zostaną zachowane wszystkie uwarunkowania prawne i ekonomiczne wskazane w Decyzji UOIG. W celu zachowania zgodności z regulacjami pomocowymi ważne jest: (1) przygotowanie poprawnej definicji usług publicznych, tak aby uniknąć wystąpienia błędu podstawowego (manifest error), (2) opracowanie analizy naruszenia konkurencji, (3) opracowanie umowy wykonawczej zawierającej prawidłowe komponenty ekonomiczne, (4) skonstruowanie modelu finansowego wraz ze ścieżkami efektywności, (5) przeprowadzenie audytu infrastruktury finansowo-księgowej w celu zapewnienia zgodność z Decyzją UOIG, (6) przygotowanie zasad przeprowadzania audytów udzielonej pomocy publicznej.

Przygotowując się do udzielenia zamówienia bezpośredniego (wykorzystując konstrukcję in-house), bezwzględnie należy przeanalizować którą ze ścieżek  wybrać i przeprowadzić kolejno wszystkie wymagane działania, nawet jeżeli w danym momencie wydają się one nadmiarowe lub niepotrzebne.  Doświadczenie wskazuje, że przygotowanie konstrukcji powierzeniowej, na której będą polegać inwestycje spółki lub gminy o znaczeniu regionalnym, wymaga wprowadzenia jak największego zakresu doświadczeń dostarczonych przez profesjonalnego doradcę.