Kontrola prawidłowości pobrania i wykorzystania dotacji oświatowych – czyli kto powinien być uprawniony do jej przeprowadzenia?

Nieco odrębna sytuacja ma miejsce w przypadku, kiedy podmioty niepubliczne, wykonując zadania oświatowe, otrzymując na ten cel przypisane prawem dotacje ze środków publicznych danej jednostki samorządu terytorialnego (dalej: jst.). Zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 27.10.2017r. o finansowaniu zadań oświatowych (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 17, 278.) dalej „uofzo”. Organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala tryb udzielania i rozliczania dotacji, o których mowa w art. 15-21, art. 25, art. 26, art. 28-31a i art. 32, oraz tryb przeprowadzania kontroli prawidłowości ich pobrania i wykorzystania, w tym zakres danych, które powinny być zawarte we wniosku o udzielenie dotacji i w rozliczeniu jej wykorzystania, termin przekazania informacji o liczbie odpowiednio dzieci objętych wczesnym wspomaganiem rozwoju, uczniów, wychowanków, uczestników zajęć rewalidacyjno-wychowawczych lub słuchaczy kwalifikacyjnych kursów zawodowych, o których mowa w art. 34 ust. 2, oraz termin i sposób rozliczenia wykorzystania dotacji.

Polecamy: Nowy JPK_VAT w praktyce jednostek sektora publicznego

Na potrzeby tego artykułu przeanalizowałem kilka przypadków kontroli prowadzonych w niepublicznych placówkach oświatowych lub opiekuńczo-wychowawczych na podstawie cytowanego przepisu oraz wcześniej obowiązującego przepisu art. 90 ust. 4 ustawy z dnia 07.09.1991 r. o systemie oświaty (w brzmieniu do 31.12.2017 r., tj. Dz. U. z 2017 r. nr 2198), jak również wykorzystałem niewielką próbkę badawczą z analizy regulacji 51 obowiązujących obecnie uchwał wydanych na podstawie art. 38 ust.1 uofzo. z gmin położonych w każdym województwie na terytorium Polski. (4 uchwały z województwa dolnośląskiego, 5 uchwał z województwa warmińsko –mazurskiego i po 3 uchwały z pozostałych województw). Jak wynika z opracowania tej próbki zagadnienie upoważnienia do prowadzenia kontroli w badanych gminach zostało unormowane w następujący sposób:

- pracownicy urzędu danej gminy/danego miasta (stanowią ok. 41,2% wskazanych podmiotów);

- „osoby upoważnione” przez organ wykonawczy danej j.s.t. (stanowią ok. 31,4% wskazanych podmiotów);

- bez określenia, kto jest „kontrolującym”, jedynie wskazanie na upoważnienie organu wykonawczego danej j.s.t. (stanowią ok. 13,7%, np. uchwały w województwie małopolskim);

- przedstawiciele prezydenta danego miasta bądź przedstawiciele danej gminy (stanowią ok. 7,8% wskazanych podmiotów);

- burmistrz/prezydent lub upoważnieni przez niego pracownicy (stanowią 5,9% wskazanych podmiotów);

- nadto, w jednej z uchwał wskazano, że „kontrola (…) może być przeprowadzona także w ramach audytu”. (zebrała i opracowała aplikant radcowski Anna Stankowska).

Dały one podstawę do rozważenia kilku istotnych problemów odnoszących się do zakresu delegacji wynikającej z art. 38 ust. 1. uofzo. i wynikających z nich implikacji. Przy czym rozważania ograniczą się do problemu regulacji w uchwałach kompetencji do prowadzenia kontroli.

Pojęcie „trybu” w doktrynie prawa administracyjnego odnosi się do metody lub sposobu działania organu administracji. Zatem, ujmując to najprościej, do procedury, która ma odpowiedzieć na pytanie „jak” kompetentny organ zobowiązany i uprawniony jest działać, aby zrealizować uprawnienie lub obowiązek nałożony przez prawo materialne. Kontrola uregulowana art. 38 ust. 1 uofzo i wydanych w oparciu o nią uchwałach, jest jedną z funkcji prawa publicznego, a zatem powinna się odbywać na podstawie i w granicach opisanych przepisami prawa (art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej).

Warto wskazać, że pojęcie „trybu kontroli” odnoszącego się do analizowanej materii było przedmiotem wykładni dokonywanej przez sądy administracyjne. W wyroku z dnia 15.03.2011r Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 15.03.2011 r., sygn. akt I SA/Gd 1268/10, sąd stwierdził m.in.: „Uprawnienie do określenia trybu kontroli to (…) ustalenie zasad na jakich będzie się ona odbywać, sposobu postępowania, procedury przeprowadzania kontroli”.

Efekt kontroli prowadzonej w oparciu o przepisy uofzo i wydanych na ich podstawie uchwał jest bardzo doniosły; z jednej strony dla podmiotu dotującego, który jest zainteresowany i zobligowany do rzetelnego i zgodnego z prawem dysponowania środkami publicznymi i do stwierdzania istnienia swoich należności budżetowych i ich egzekwowania. Z drugiej zaś dla organów prowadzących jednostki oświatowe, które są zobowiązane do zgodnego z prawem pobierania i wydatkowania dotacji.

Materialnym efektem kontroli jest najczęściej dokument, noszący cechy dokumentu urzędowego (protokół pokontrolny) stwierdzającego określone okoliczności faktyczne i ich konsekwencje prawne. Wskazać należy, że nierzadko dokument ten stanowi następnie jedyny dowód w postępowaniu indywidualnym o zwrot nienależnie pobranej albo wydatkowanej w sposób niezgodny z przeznaczeniem dotacji.

Jak można wnioskować z cytowanego przepisu art. 38 ust. 1 uofzo zawarte w nim upoważnienie nie obejmuje prawa do stanowienia norm ustrojowych, w szczególności zaś tworzenia autonomicznego kręgu podmiotów upoważnionych do przeprowadzania kontroli.

Jednak analiza praktyki życiowej i powołanych wyżej uchwał daje podstawę do zbadania niektórych praktyk lub regulacji i rozważenie czy nie można ich uznać za oczywistą albo przynajmniej wartą uważnego rozważenia subdelegację, naruszającą normę art. 7 i art. 94 w zw. z art. 163 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Jedną z takich praktyk, którą można zaobserwować przy tego rodzaju kontrolach jest ich „prywatyzacja”. Zdarza się mianowicie, że czynności kontrolne przeprowadzają osoby „upoważnione” w oparciu o umowę cywilnoprawną, np. zlecenie lub pełnomocnictwo cywilne. W mojej ocenie czynności takich kontrolerów, podobnie jak sporządzone przez nich protokoły pokontrolne, należy uznać po prostu za tzw. akty kapitana z Köpenick, ze wszelkimi tego faktu konsekwencjami. Sporządzone przez nich dokumenty można w najlepszym wypadku uznać za dokumenty prywatne.

Przyjmując zatem, że art. 38 ust.1 uofzo nie zawiera upoważnienia do stanowienia norm ustrojowych, to należy je odnaleźć i zrekonstruować na podstawie obowiązujących ustaw. Czyli mówiąc prościej: należy ustalić, kto w takim układzie powinien być upoważniony do prowadzenia kontroli. Wskazówkę w tym zakresie może stanowić treść art. 36 ust. 1 i 2 uofzo, który posługuje się pojęciem „organu dotującego” jako uprawnionego do kontroli, przy czym nie definiuje on tego pojęcia odsyłając do organów wymienionych w art. 15–21, art. 25, art. 26, art. 28–31a i art. 32 uofzo czyli między innymi do jst. Pojawia się tam również pojęcie „osoby upoważnionej do kontroli” również bez określenia podstaw tego upoważnienia.

Dla uproszczenia zatem skoncentrujmy się na gminie jako organie dotującym. Jak wynika chociażby z cytowanej wyżej próbki badawczej częstą praktyką w przypadku gmin bywa upoważnianie w uchwale wójta, burmistrza, albo prezydenta (dalej „wójta”) lub podległych mu pracowników samorządowych do prowadzenia kontroli lub po prostu faktyczne prowadzenie kontroli przez te osoby.

W mojej ocenie jest to praktyka wątpliwa, która powinna prowadzić do negatywnej oceny prawnej takich przepisów prawa miejscowego i opartych na ich podstawie czynności kontrolnych. W szczególności jej stosowanie powinno dawać możliwość kwestionowania mocy urzędowej dokumentów sporządzonych w toku albo na skutek tak prowadzonej kontroli. Zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 08.03.1990 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. nr 713), dalej „usg” wójt wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy przewidziane przepisami prawa, a do jego zadań należy również wykonywanie budżetu. Nie ulega zatem wątpliwości, że posiada on kompetencję w zakresie części wykonawczej udzielania, a nawet rozliczania dotacji. Jednocześnie jednak zgodnie z art. 60 ust. 1. usg wójt odpowiada za prawidłową gospodarkę finansową gminy. Mamy więc do czynienia zarówno z potencjalną odpowiedzialnością polityczną, ale również karną, z obszaru dyscypliny finansów publicznych, a nawet w określonych przypadkach cywilnoprawną.

Udzielenie i rozliczenie dotacji oświatowej jest czynnością, która może rodzić różne, dodatkowe konsekwencje prawne. Jeśli dokonano jej z naruszeniem prawa może stać się źródłem zobowiązania danej gminy i rodzić po jej stronie różne obowiązki: tak stwierdzenia i ściągnięcia należności, jak również niestety zapłaty bardzo wielkiej i obciążającej budżet gminy kwoty, wraz z odsetkami. W takim układzie niejako bezpośrednim „autorem” długu gminy i jednocześnie osobą bezpośrednio i osobiście zainteresowaną w sprawie może stać się wójt lub osoba działająca w jego imieniu.

Ponadto, jak pokazuje praktyka zdarza się, chociaż niezbyt często, że kontrole takie bywają wszczynane bezpośrednio po zgłoszeniu przez organy prowadzące placówki oświatowe lub opiekuńczo-wychowawcze roszczeń z tytułu zaniżonych dotacji.

Teoretycznie możliwa jest też sytuacja, że ze względów osobistych organ wykonawczy jst, może być zainteresowany negatywnym wynikiem oczywiście zasadnej kontroli.

Efekt praktyczny jest taki, że w stanie prawnym, regulowanym przez badaną próbkę przepisów samorządowych wójtowie w większości przypadków, kontrolując organy prowadzące placówki oświatowye, kontrolują jednocześnie samych siebie. Przy tym brak jest wyraźnej regulacji prawnej, która w uzasadnionych przypadkach mogłaby ograniczać dowolność lub inne negatywne następstwa takiego stanu rzeczy. Chociażby takich jak regulacje o wyłączeniu (organu, pracownika), które istnieją w postępowaniach w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej czy o wyłączeniu radnego.

Dodatkowo warto wskazać na instrument przymuszający uregulowany w art. 36 ust. 6 uofzo, a uprawniający organ dotujący w oparciu o dość uznaniowe przesłanki „utrudniania lub udaremniania” kontroli do wydania decyzji o wstrzymaniu wypłaty bieżących dotacji na rzecz organu prowadzącego.

W takim przypadku wypadałoby uznać, że wynikająca wprost z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasada bezstronności, stosowana konsekwentnie w polskim systemie prawnym przy regulacji trybów publicznych postępowań kontrolnych [art. 19 ustawy o kontroli w administracji rządowej (tj.: Dz. U. z 2020 r., poz. 224), art. 31 ustawy o Najwyższej Izbie Kontroli (tj.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1200), art. 162 ustawy prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), art. 7 a ust. 3 ustawy o Regionalnych Izbach Obrachunkowych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2137)] z niezrozumiałych przyczyn nie znajduje zastosowania do kontroli prowadzonych przez organy dotujące.

Skoro jednak brak uzasadnienia konstytucyjnego i systemowego dla takiego wyjątku, w którym organ (nawet co do zasady upoważniony) nie traciłby kompetencji do prowadzenia kontroli, w warunkach naruszenia praworządności lub innych okoliczności osłabiających bezstronność, to należy poszukiwać rozwiązania tej sytuacji, które w mojej ocenie możliwe jest w dwóch wariantach. Rozwiązanie takie być może pozwoli odpowiedzieć w tych warunkach na niezmiennie aktualne pytanie: quis custodiet custodes ipsos, w warunkach kontroli prowadzonej w ramach upoważnienia z art. 38 us.1 uofzo.

Pierwsze możliwe rozwiązanie to wskazówka zawarta w wydanym na podstawie nieobowiązujących już przepisów - wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 09.01.2014 r., sygn. akt II GSK 1570/12, który wskazuje, że „W procesie tworzenia systemu kontroli dotacji oświatowych można wykorzystać instytucje z postępowań kontrolnych uregulowanych przepisami ustawowymi, dotyczącymi kontroli innej materii, np. kontroli podatkowej lub skarbowej. Warunkiem przyjęcia takich ustawowych rozwiązań jest przejecie instytucji adekwatnych do przedmiotu kontroli, o jakim mowa w art. 90 ust. 4 u.s.o.”. Przy założeniu, że organ wykonawczy gminy jest kompetentny do prowadzenia kontroli, rada gminy hipotetycznie mogłaby uregulować zagadnienie wyłączania osób kontrolujących. Jest to jednak rozwiązanie o tyle niedoskonałe, że takie postanowienie musiałoby się znaleźć w treści uchwały (nie znalazłem w badanej próbie uchwały regulującej wyłączenie z powodu kolizji interesów), po wtóre rodziłoby szereg praktycznych problemów; jak chociażby kontrola realizacji takiego przepisu w praktyce, po trzecie należałoby odpowiedzieć sobie na zasadnicze pytanie: czy ta materia należy jeszcze do obszaru „trybu”, skoro w jakiś sposób reguluje obszar kompetencji, a właściwie jej utraty? W mojej ocenie odpowiedź musi być tu negatywna.

Wydaje się zatem, że jedynym rozsądnym konstytucyjnie i systemowo rozwiązaniem de lege lata jest przyjęcie, że przepis art. 36 uofzo, wskazując na uprawnienie do kontroli przez organ dotujący, wskazuje tu nie na wójta, ale na radę gminy (organ stanowiący i kontrolny) jako podmiot wyłącznie kompetentny do prowadzenia takiej kontroli. Generalna kompetencja kontrolna rady gminy wynika z art. 15 ust.1 usg, a funkcje kontrolne może wykonywać komisja rewizyjna, inne komisje lub upoważnieni przez przewodniczącego rady pracownicy samorządowi. Dodatkowo wskazać należy, że materia kontroli dotyczy w istocie zadań własnych gminy, które w mojej ocenie nie tracą charakteru zadania własnego w czasie wykonywania ich przez podmioty niepubliczne, przy udziale środków publicznych (arg. z art. 7 ust. 1 pkt 8. usg w zw. z art. 163 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) i pozwala na jednoczesną kontrolę wójta (art. 18 a ust.1 usg) przez radę.

Upoważnianie w przepisach konkretnej uchwały wójta czy podległych mu pracowników samorządowych, którzy jednocześnie odpowiadają za obliczanie, przekazywanie i rozliczanie dotacji do równoczesnej kontroli ich pobierania czy wykorzystywania musi być w świetle powyższych przepisów ocenione negatywnie jako działanie przekraczające w mojej ocenie delegację ustawową i godzące w zasadę legalności i bezstronności. Jednocześnie zawarte w takich uchwałach przepisy warto poddawać ocenie sądów administracyjnych, podobnie jak prowadzone przez te podmioty czynności kontrolne. Dodatkowym zagadnieniem jest w ogóle fakt regulowania takiej kompetencji w materii uchwały. Jeśli przyjmie się, że uchwała nie powinna regulować lub powtarzać materii uregulowanej w ustawie (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 01.07.2020 r., sygn. akt I SA/Bk 150/20), to tym bardziej jest to argument za poddaniem takich przepisów kontroli sądowej.

Natomiast kontrole prowadzone na podstawie przepisów uofzo i właściwych uchwał powinny być w mojej ocenie realizowane w ramach funkcji kontrolnych gminnych organów stanowiących. Organy te powinny nadzorować kontrolę i upoważniać do jej przeprowadzenia członków rady lub pracowników samorządowych, którzy dają gwarancję nie tylko rzetelnego, ale również bezstronnego skontrolowania czynności podbierania i wydatkowania dotacji zarówno z perspektywy organu prowadzącego, jak i organu dotującego. Przy czym w mojej ocenie samo generalne upoważnienie pracowników samorządowych w treści uchwały do prowadzenia kontroli należy uznać za wątpliwe, nawet jeśli przyjmie się, że jest to upoważnienie od kompetentnego organu stanowiącego. Jest to bowiem w mojej ocenie materia kompetencji a nie trybu, która nie powinna być dowolnie subregulowana przepisami uchwały. Same zasady upoważniania pracowników samorządowych do wykonywania czynności z zakresu administracji publicznej są uregulowane w ustawie.

Na koniec można zastanowić się nad dopuszczalnością umocowania do kontroli osób lub podmiotów wykonujących w gminach audyt wewnętrzny na podstawie art. 272 i nast. ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. nr 869) dalej „ufp”, bo i taki przypadek pojawia się w analizowanych uchwałach. Wydaje się, że mając na uwadze mocno niezależny charakter instytucji audytu, audytor wewnętrzny, który jest pracownikiem samorządowym danej jst mógłby być uznany za osobę, którą można by upoważnić do prowadzenia kontroli, jeśli upoważnienie nie pochodziłoby od organu wykonawczego. Natomiast w mojej ocenie przepisy ufp nie umożliwiają umocowania do prowadzenia kontroli opisanej w art. 38 ust. 1 uofzo usługodawcy nie zatrudnionemu w jednostce wykonującego czynności audytora wewnętrznego na podstawie art. 275 pkt 2) ufp wobec braku wystarczającego umocowania ustawowego do wykonywania takich czynności przez podmioty prawa prywatnego.

Autor: Radca prawny Marcin Groński