Zmiany w zamówieniach publicznych - procedura odwrócona

• Przesłanki zastosowania procedury odwróconej
• Schemat postępowania w procedurze odwróconej
• Uchylanie się od zawarcia umowy

Ostatnia duża nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r. wprowadziła przepis pozwalający zamawiającemu na skorzystanie z tzw. procedury odwróconej, o której mowa w dodanym art. 24aa.

Procedura odwrócona polega na tym, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może najpierw dokonać oceny ofert, a dopiero po tym zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo możliwość taka musi zostać przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Tę nową procedurę normuje art. 24aa ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp). Przepis ten wprowadził do polskiego porządku prawnego postanowienia art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, w świetle których w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Jeżeli zamawiający korzystają z tej możliwości, muszą zapewnić, by sprawdzenie niewystępowania podstawy wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty – tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony, lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez zamawiającego.

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

W praktyce procedura odwrócona polega więc na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje najpierw podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia). Nie bada wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje natomiast oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 upzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ. Dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, dokonuje oceny podmiotowej. Bada wówczas oświadczenie wstępne takiego wykonawcy i żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 upzp.

Rozwiązanie to niewątpliwie służy skróceniu czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pozwala pominąć czynności związane z koniecznością przeprowadzenia oceny w stosunku do tych wykonawców, których oferty nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze, i tych których oferty zostały odrzucone.

Przesłanki zastosowania procedury odwróconej

Procedura odwrócona może być zastosowana tylko w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Jedyną przesłanką ustawową umożliwiającą zastosowanie tej procedury jest zamieszczenie o tym przez zamawiającego informacji w SIWZ bądź w ogłoszeniu o zamówieniu. Obowiązek zamieszczenia takiej informacji w ogłoszeniu dotyczy zarówno zamówień, o których ogłoszenia przekazywane są do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jak i zamówień, o których ogłoszenia zamieszczane są w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wymóg ten ma na celu zapewnienie jakości i przejrzystości procedury przetargowej.

Schemat postępowania w procedurze odwróconej

Oprócz zamieszczenia informacji o zastosowaniu procedury odwróconej w SIWZ bądź w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający musi również – tak jak w przypadku procedury „standardowej” – określić warunki udziału w postępowaniu, wskazać żądane oświadczenia oraz dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Pierwszym etapem procedury odwróconej jest ocena przedmiotowa oferty. Zamawiający powinien ją przeprowadzić zgodnie z wymogami upzp – rozpoczynając od podstaw odrzucenia oferty, wynikających z art. 89 ust. 1 upzp. Zamawiający może więc żądać wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 upzp. Ma prawo również do poprawienia pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 upzp. Dokonuje więc poprawy oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Niezbędna jest również analiza ceny ofertowej. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt (lub ich istotne części składowe) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami (określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów) – zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

W szczególności analiza taka musi zostać przeprowadzona w przypadku wskazanym w art. 90 ust. 1a upzp, tj. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

● wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 upzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (w takiej sytuacji zamawiający musi zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia),

● wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych (w tym przypadku zamawiający może, lecz nie musi, zwrócić się o udzielenie wyjaśnień).

Po dokonaniu oceny przedmiotowej złożonych ofert, drugim etapem jest przeprowadzenie przez zamawiającego ich klasyfikacji na podstawie ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.

Trzecim krokiem – tylko w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza – jest dokonanie oceny podmiotowej. Zamawiający bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 upzp.

Warto zaznaczyć, że w przypadku prowadzenia postępowania w procedurze odwróconej obowiązują takie same zasady, jak w każdym postępowaniu, jeśli chodzi o załączenie wskazanych oświadczeń do oferty. Różnica wynikająca z zastosowania procedury odwróconej polega jedynie na tym, że oświadczenia te podlegają ocenie dopiero na zakończenie oceny ofert – i to wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza.

Zamawiający zawsze powinien zatem żądać, stosownie do treści art. 25a ust. 1 upzp, od wszystkich wykonawców dołączenia do oferty aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych, oświadczenie wykonawca składa w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W zamówieniach o wartości poniżej progów unijnych wykonawca składa natomiast „zwykłe” oświadczenie.

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 upzp, lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości – zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia takiego oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zasada ta ma jednak zastosowanie tylko do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ponieważ zgodnie z założeniami dyrektywy klasycznej (pkt 84 dyrektywy 2014/24/UE) oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić.

Po dokonaniu pozytywnej oceny podmiotowej wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z uwzględnieniem okresu stand still przystępuje się do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Uchylanie się od zawarcia umowy

Jeżeli wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zweryfikować wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. W takim przypadku zamawiający przystępuje do badania podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu kolejnego wykonawcy. Nie trzeba natomiast przeprowadzać ponownego badania i oceny samych ofert.

Przez uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia.

Z ORZECZNICTWA

Stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, że wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z całą stanowczością podkreślić należy, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy.

Wyrok KIO z 17 marca 2016 r., sygn. akt KIO 311/16

Odrzucenie oferty następuje, jeżeli:

● jest niezgodna z przepisami upzp

● jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 upzp

● jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

● zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia

● została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert

● zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu

● wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 upzp

● wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 upzp, na przedłużenie terminu związania ofertą

● wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium

● oferta wariantowa nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego

● jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób

● jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

MAGDALENA BIELIKOW-KUCHARSKA

doktor nauk prawnych, audytor, wykładowca, główny specjalista do spraw kontroli wewnętrznej GDDKiA, ekspert w zakresie prawa zamówień publicznych i odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

PODSTAWA PRAWNA

● art. 24aa ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; ost.zm. Dz.U. z 2016 r. poz. 1579)