Analiza raportu UZP dotyczącego kar umownych

W marcu 2018 r., na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowany został raport dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych[1] (dalej: Raport), stanowiący zwieńczenie analiz przeprowadzonych przy wykorzystaniu metody ankietowej, w oparciu o umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 października 2017 r. Ponad połowę respondentów stanowiły podmioty współtworzące strukturę administracji rządowej (28% badanych) albo samorządowej (28% badanych).

Zgodnie z tytułem Raportu jego zakresem przedmiotowym objęto zagadnienia związane z praktycznymi aspektami kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, w szczególności dotyczącymi przyczyn i częstotliwości ich nakładania, sposobów windykacji i ewentualnego dochodzenia ich na drodze sądowej. Kwestie te mają praktycznie doniosłe znaczenie, gdyż jak wynika z Raportu, prawie wszyscy ankietowani (98% przypadków) zawierali w treści umów o zamówienie publiczne klauzule dotyczące kar umownych a ponadto w większości formułowali je we wszystkich umowa (85% przypadków). W ramach niniejszego opracowania zaprezentowane zostaną najistotniejsze wnioski wynikające z analizy Raportu.

Powszechność nakładania kar umownych

Z powszechnością formułowania w umowach w sprawie zamówień publicznych postanowień dotyczących kar umownych koresponduje częstotliwość aktualizowania się sytuacji stanowiących podstawę ich nałożenia. Zgodnie z treścią raportu 67% zamawiających faktycznie nałożyło na wykonawców kary umowne. Najwięcej kar umownych zostało nałożonych w związku z realizacją usług – 652 przypadki (54%), w dalszej kolejności w zamówieniach na dostawy – 371 przypadków (31%) oraz w zamówieniach na roboty budowlane – 178 przypadków (15%).

Powyższe ukazuje, że nałożenie kary umownej nie stanowi wyjątku od reguły wiodącej. Zamawiający powinni uwzględniać wskazaną okoliczność m.in. na etapie weryfikacji ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. Na marginesie warto odnotować, że powiązanie nałożenia kary umownej z koniecznością eliminacji wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanej fakultatywnej przesłanki wykluczenia powinno następować z zachowaniem odpowiedniego stopnia ostrożności (zob. wyrok KIO z 12 października 2017 r., KIO 1992/17).

Wskazanymi przez ankietowanych przyczynami nienakładania zastrzeżonych w umowie kar, był:

1. brak potrzeby uzasadniony należytym wykonaniem umowy – 41% przypadków;
2. usunięcie przez wykonawcę wad/nieprawidłowości – 28% przypadków;
3. złożenie przez wykonawcę odpowiedzi lub wyjaśnień – 21% przypadków;
4. niski poziom uchybień – 3% przypadków.

Powyższe zestawienie ukazuje, że powstanie u zamawiającego wstępnego przeświadczenia o zasadności nałożenia kar umownych nie musi skutkować podjęciem wskazanej czynności. Do wyjątków nie należą sytuacje w których stanowisko zamawiającego uległo modyfikacji na skutek działań podjętych przez wykonawcę – usunięcie nieprawidłowości lub złożenie wyjaśnień.

Przyczyny nałożenia kar umownych

Najczęstszą przyczyną nakładania kar umownych było nieterminowe wykonanie w całości lub w części przedmiotu umowy. Uwzględniając przedmiot zamówienia, nieterminowość realizacji umowy była przyczyną nałożenia kar umownych w:

1. 83% przypadków – zamówienia na dostawy;
2. 59% przypadków – zamówienia na roboty budowlanej;
3. 50% przypadków – zamówienia na usługi.

Uzupełniająco należy odnotować, że w 6% przypadków respondenci wskazali, że przyczyną nałożenia kar umownych było nieterminowe wykonanie przez wykonawcę prac zleconych protokołem konieczności a w 1% przypadków opóźnienie bądź nieterminowa realizacja naprawy awarii lub wad ujawnionych w okresie gwarancji.

Zobacz: Finanse publiczne

Najczęstszy powód nakładania kar umownych powinien zostać uwzględniony przez zamawiających m.in. na etapie kreowania pozacenowych kryteriów oceny ofert. Za powszechnie stosowane należy uznać kryterium terminu realizacji zamówienia[2]. Zestawiając powyższe z danymi dotyczącymi powszechności sytuacji w których nieterminowe wykonanie świadczenia stanowi podstawę naliczenia kar umownych należy zamawiającym rekomendować racjonalne powiązanie wagi kryterium terminowej realizacji zamówienia z wartością kar umownych tytułem niedotrzymania zaoferowanego terminu.

Dochodzenie roszczeń tytułem nałożonych kar umownych

Uwzględniając przedmiot zamówienia, kary umowne na skutek otrzymania wezwania do ich zapłaty uiszczono w:

1. 58% przypadków – zamówienia na dostawy;
2. 49% przypadków – zamówienia na usługi;
3. 36 % przypadków – zamówienia na roboty budowlane.

W raporcie wskazano, iż bezskuteczne wezwanie wykonawcy do zapłaty nie zawsze skłania zamawiających do skierowania sprawy na drogę sądową. Uwzględniając przedmiot zamówienia jedynie w:

1. 6% przypadków – zamówienia na roboty budowlane;
2. 3% przypadków – zamówienia na dostawy;
3. 2% przypadków – zamówienia na usługi

w których kar nie zapłacono kar umownych, zamawiający skierowali pozew do sądu.

Zgodnie z treścią raportu, w badanym okresie niewiele spraw zakończyło się ostatecznym rozstrzygnięciem spraw na drodze sądowej. W sprawach zakończonych, sądy najczęściej rozstrzygały na korzyść zamawiających. Zważając na przedmiot zamówienia w:

1. 100% zakończonych spraw – zamówienia na usługi;
2. 50% zakończonych spraw – zamówienia na roboty budowlane;
3. 50% zakończonych spraw – zamówienia na dostawy

uwzględniono powództwo zamawiającego.

Ponadto strony zawierały również ugody sądowe. W wskazany sposób zakończyły się 2 sprawy powstałe w związku z realizacją zamówienia na roboty budowlane oraz 1 mająca swoje źródło w wykonywaniu zamówienia na dostawy. W wskazanym kontekście warto przypomnieć, że ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności do ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wprowadzono art. 54a, stanowiący podstawę do zawierania ugód w sprawach spornych należności cywilnoprawnych (w tym dotyczących kar umownych) przez jednostki sektora finansów publicznych.

[1] UZP, Raport dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018 r., https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/36414/Raport-kary_umowne_2018.pdf

[2] Zob. UZP, Raport dotyczący kryteriów oceny ofert - wpływ zmian wprowadzonych nowelizacjami ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 sierpnia 2014 r. i z dnia 22 czerwca 2016 r. na stosowanie pozacenowych kryteriów ofert w postępowaniach o zamówienie publiczne, s. 7 – zgodnie z zaprezentowanymi w nim ustaleniami kryterium „termin realizacji/czas dostawy” było najczęściej stosowanym kryterium pozacenowym. 

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl