Kategorie

Przesłanki wykluczenia z postępowania przetargowego

Przesłanki wykluczenia z postępowania przetargowego./ fot. Fotolia
Przesłanki wykluczenia z postępowania przetargowego./ fot. Fotolia
Zamawiający  powinien  zmierzać  do  ustalenia  czy  wykonawca  faktycznie  posiada  wymagane  doświadczenie,  ale  omyłkowo  nie  powołał go w ofercie czy może takiego doświadczenia w ogóle nie ma lub nie spełnia ono wymagań zamawiającego, a wykonawca pozostał  w błędnym przekonaniu, że jego doświadczenie  odpowiada warunkom postawionym w postępowaniu. 

Dokonana w 2016 r. nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych wprowadziła istotne  zmiany w katalogu przesłanek wykluczenia z postępowania przetargowego. Jedną z nich było  m.in. wyodrębnienie dwóch obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania  z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. 

Sama podstawa wykluczenia nie jest zupełnie nowa - przed nowelizacją obowiązywał bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt.  3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień  publicznych (dalej: u.p.z.p.), zgodnie z którym  wykluczeniu  z  postępowania  podlegał  wykonawca, który  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Polecamy produkt: Klasyfikacja budżetowa 2019

Przepis ten  był jednak problematyczny w stosowaniu i budził kontrowersje, a w orzecznictwie Krajowej  Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych zarysowały się dwie różne koncepcje jego wykładni związane z koniecznością wykazania umyślnego lub nieumyślnego działania wykonawcy.

Rażące niedbalstwo  i lekkomyślność

Opisany spór interpretacyjny, który powstał na  gruncie nieobowiązującego już stanu prawnego  pozornie został rozwiązany wraz z nowelizacją  przepisów u.p.z.p. w 2016  r., w której wyraźnie rozdzielono wprowadzenie zamawiającego  w błąd przez wykonawcę, który działa w sposób  umyślny  lub  w  warunkach  rażącego  niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 u.p.z.p.) oraz wprowadzenie  w  błąd,  które  następuje  w  wyniku  lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 u.p.z.p.).

Powyższe było z kolei konsekwencją wdrożenia przez  polskiego ustawodawcę przepisów Dyrektywy  2014/24/UE oraz przesłanek wykluczenia określonych w art. 57 ust. 4 lit. h) i lit. i) dyrektywy. W  przypadku  pierwszej  z  przesłanek,  polski  ustawodawca wyraźnie wskazał, że wykluczeniu z postępowania winien podlegać wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając nieprawdziwe informacje, dotyczące wykazania konkretnych okoliczności np. braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Z kolei warunki zastosowania drugiej z opisanych przesłanek nie są już tak rygorystyczne  -  do  wykluczenia  wykonawcy  wystarczy  bowiem, uznanie przez zamawiającego, że wykonawca, działając lekkomyślnie lub w warunkach  zwykłego niedbalstwa przedstawił informacje  (jakiekolwiek), które wprowadziły zamawiającego w błąd i które mogły mieć istotny wpływ  na decyzje podejmowane przez zamawiającego  w toku postępowaniu. O ile na gruncie nieobowiązującego stanu prawnego  przesłanka  dotycząca  przekazania  nieprawdziwych  informacji  nie  była  szczególnie  często stosowana, to ponad 1,5 roczna praktyka  stosowania  znowelizowanych  przepisów  u.p.z.p. pokazuje, że zarówno wykonawcy jak  i zamawiający nagminnie powołują się na przesłanki  wykluczenia  dotyczące  wprowadzenia  w błąd.

Przyczyn takiej praktyki należy doszukiwać się w zarówno w redakcji samych przepisów  oraz  nieprzemyślanym  wdrożeniu  przepisów  dyrektywy,  ale  również  zbyt  powierzchownej  oraz oderwanej od pozostałych przepisów zarówno  u.p.z.p.  jak  i  dyrektywy  interpretacji,  której dokonują zarówno zamawiający jak i organy odwoławcze.

Niedbalstwo łatwiej udowodnić

Redakcja przepisów oraz wykładnia dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą (np. w wyroku KIO z 18 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 576/17)  wskazują, że przesłanka wykluczenia opisana  w przepisie art. 24 ust. 1 pkt. 16 u.p.z.p. zawiera się w bardziej pojemnej przesłance z art. 24 ust. 1 pkt. 17 u.p.z.p.

Po co zatem zamawiający lub konkurent mają wykazywać zamiar umyślnego wprowadzenia w błąd np. co do posiadania przez wykonawcę stosownego doświadczenia i wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - innymi słowy kłamstwo wykonawcy, skoro wystarczy stwierdzenie, że wykonawca niedbale przygotował ofertę. A więc nieumyślnie i na skutek błędu lub  omyłki wprowadził zamawiającego w błąd? 

Taka interpretacja przepisów prowadziłaby jednak do wniosku, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt. 16 u.p.z.p. jest niepotrzebna, czego nie da się pogodzić z założeniem racjonalności ustawodawcy. 

Staranność zamawiającego

Do nadużywania opisanych przesłanek wykluczenia prowadzi również niesłusznie utrwalone  przekonanie  oraz  wyrażony  w  orzecznictwie  KIO pogląd, że wykonawca w żadnym przypadku nie może nieprawdziwej informacji zastąpić  informacją prawdziwą, przede wszystkim w zakresie wykazania spełniania warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.  O ile takie podejście można uznać za prawidłowe gdy wykonawca wprowadza zamawiającego  w błąd w sposób umyślny (art. 24 ust. 1 pkt. 16  u.p.z.p.), to w przypadku nieumyślnego wprowadzenia w błąd np. na skutek błędu lub omyłki  w ofercie, dotyczącej przykładowo opisu  posiadanego doświadczenia zamawiający winien  zbadać  jakie  były  intencje  wykonawcy  oraz  przyczyny powstania takiego błędu.

W konsekwencji  zamawiający  powinien  zmierzać  do  ustalenia  czy  wykonawca  faktycznie  posiada  wymagane  doświadczenie,  ale  omyłkowo  nie  powołał go w ofercie czy może takiego doświadczenia w ogóle nie ma lub nie spełnia ono wymagań zamawiającego, a wykonawca pozostał  w błędnym przekonaniu, że jego doświadczenie  odpowiada warunkom postawionym w postępowaniu.  Na słuszność takiego podejścia wskazują zarówno  przepisy  dyrektywy  jak  i u.p.z.p.  dotyczące  możliwości  uzupełnienia  wymaganych w postępowaniu dokumentów, a przede  wszystkim  zasada  proporcjonalności.

Bezrefleksyjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, bez zbadania np. czy posiada on stosowne doświadczenie, będzie prowadzić do wykluczenia z postępowania doświadczonych wykonawców. Będzie też narażać zamawiających na ponoszenie ekonomicznych kosztów takich nieuzasadnionych decyzji, poprzez wybór ofert niejednokrotnie znacząco droższych. 

W końcu należy pamiętać, że zarówno prawodawca unijny jak i polski przewidział, że procedura  samooczyszczenia  (self-cleaning),  może  dotyczyć również przesłanek wykluczenia dotyczących prowadzenia w błąd. W tym zakresie  jednak polskie przepisy wydają się nie oddawać  dokładnie intencji prawodawcy unijnego. 

Niewątpliwie  jednak  wykluczenie  wykonawcy  z powodu wprowadzenia  w błąd powinna każdorazowo poprzedzić dokładna analiza okoliczności da ej sprawy, wraz z badaniem doświadczenia wykonawcy, a zapowiadane prace nad  nową ustawą u.p.z.p. powinny być okazją do  doprecyzowania omawianych przepisów.

Tomasz Michalczyk

radca prawny, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Podstawa prawna:

  • ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579; ost. zm. Dz.U.  z 2017 r. poz. 2018).

Poszerzaj swoją wiedzę, korzystając z naszego programu
INFORLEX Książki dla Firm
INFORLEX Książki dla Firm
Tylko teraz
598,00 zł
798,00
Przejdź do sklepu
Źródło: Gazeta Samorządu i Administracji
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    1 sty 2000
    21 wrz 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Jaki VAT od umowy z biegłym sądowym zawartej przez gminę?

    Jako gmina chcemy powołać biegłego wpisanego na listę biegłych sądowych do wydania opinii. Czy czynności takiej osoby, która nie prowadzi działalności gospodarczej, stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, dlatego podlegają opodatkowaniu VAT?

    140 mln zł dla samorządów w związku z powrotem dzieci do szkół

    17 września 2021 r. Ministerstwo Finansów przekaże na rachunki JST ponad 140 mln zł z rezerwy części oświatowej subwencji ogólnej na działania edukacyjne.

    Kiedy stosować oznaczenie TP w spółce będącej własnością gminy

    Nasza Spółka jest własnością Gminy w 100%. Zajmujemy się głównie dostawą wody i odbiorem ścieków. Forma prawna: Sp. z o.o. Od 01.07.2021 r. nie będziemy już oznaczać symbolem TP w JPK_VAT-7 transakcji dotyczących dostaw towarów oraz świadczenia usług, gdy powiązanie wynika wyłącznie z powiązania z naszym właścicielem tj. Gminą (gdyż jest to jednostka samorządu terytorialnego). Nie będziemy już oznaczać symbolem TP w JPK_VAT-7 transakcji dotyczących Burmistrza Gminy gdyż jest to powiązanie z jednostką samorządu terytorialnego. Natomiast uważamy, że mamy obowiązek oznaczenia „TP” nadal transakcji sprzedaży gdy nabywcą jest członek Zarządu Spółki, członek Rady Nadzorczej Spółki, prokurent Spółki, oraz członkowie rodzin ww. podmiotów (tj. w stosunku do małżonków oraz krewnych i powinowatych do drugiego stopnia). Czy stanowisko naszej Spółki jest wg Państwa prawidłowe?

    Zastępstwo za pracownika przebywającego na urlopie macierzyńskim

    Jak dokonać przesunięcia pracownika samorządowego na zastępstwo za pracownika przebywającego na urlopie macierzyńskim?

    Polski Ład a finanse gmin - co się zmieni?

    Polski Ład a finanse gmin. 8 września Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o wsparciu jednostek samorządu terytorialnego (JST) w związku z Programem Polski Ład, przedłożony przez ministra finansów, funduszy i polityki regionalnej. Ministerstwo Finansów uważa, że zmiany, które wprowadzi Polski Ład przełożą się na sytuację finansową samorządów. Dlatego zostaną wprowadzone rozwiązania stabilizujące i wzmacniające finanse JST.

    Podwyżki dla funkcjonariuszy służb mundurowych 2022

    Podwyżki dla służb mundurowych 2022. Od 1 stycznia 2022 r. mają wzrosnąć wynagrodzenia funkcjonariuszy. O ile?

    Protest ratowników i środowisk medycznych

    Protest ratowników i środowisk medycznych. Czy będą podwyżki dla medyków?

    Dochody jednostek samorządu terytorialnego - projekt zmian

    Dochody jednostek samorządu terytorialnego. W wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów opublikowano założenia projektu ustawy o zmianie ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego oraz niektórych innych ustaw. Nowe przepisy mają w szczególności umożliwić zrekompensowanie gminom ubytku dochodów spowodowanego wdrożeniem zmian podatkowych (głównie w PIT) w ramach tzw. Polskiego Ładu. Co się zmieni w dochodach samorządowych?

    Ile jesteśmy winni instytucjom oświaty?

    Krajowy Rejestr Długów przeanalizował, ile jesteśmy winni instytucjom oświaty. Wśród dłużników oprócz studentów i absolwentów są też przedsiębiorcy.

    Projekt budżetu państwa na 2022 rok - dochody

    Dochody budżetu w 2022 r. wyniosą 475,6 mld zł i będą wyższe od przewidywanych dochodów uzyskanych w roku 2021 o 0,4 proc. W ujęciu realnym dochody budżetu spadną o 2,8 proc. – wynika z projektu ustawy budżetowej na 2022 r.

    Polski Ład - rekompensaty dla samorządów

    Polski Ład - rekompensaty dla samorządów. Z wyliczeń Ministerstwa Finansów wynika, że zmiany podatkowe wprowadzane Polskim Ładem będą kosztować samorządy ok. 150 mld zł w ciągu 10 lat. Trwają prace nad rozwiązaniami legislacyjnymi, które mają te straty zrekompensować. Proponowane zmiany to gwarancja dochodów i subwencja rozwojowa dla aktywnych inwestycyjnie gmin. W efekcie dochody jednostek samorządu terytorialnego (JST) mają być o ok. 10 proc. wyższe niż prognozowane. – Zarówno w trakcie pandemii, jak i obecnie samorządy bardzo dobrze poradziły sobie, jeżeli chodzi o stronę budżetową – mówi Sebastian Skuza, wiceminister finansów.

    Czy nauczyciele masowo uciekają na emerytury?

    Od czasów pandemii spada liczba nauczycieli odchodzących na emeryturę i świadczenia kompensacyjne. Tak wynika z danych ZUS.

    Rower publiczny jednak z odliczeniem VAT

    Prawo do odliczenia VAT od inwestycji w system rowerów publicznych od kilku lat było źródłem sporów pomiędzy gminami (miastami) a organami podatkowymi.

    Powołanie dyrektora gminnej biblioteki publicznej

    Powołanie dyrektora gminnej biblioteki publicznej. Osoba została powołana na stanowisko dyrektora gminnej biblioteki. Zgodnie z ustawą o prowadzeniu i organizowaniu działalności kulturalnej wójt gminy wysłał prośbę do kilku stowarzyszeń o wydanie opinii. Jednak nie otrzymał informacji zwrotnej od żadnego stowarzyszenia. Czy w przypadku braku odpowiedzi ze strony stowarzyszenia można uznać, że opinia jest pozytywna?

    Przekształcenie zakładu komunalnego w spółkę - czy to przejęcie zakładu pracy

    Gminne jednostki organizacyjne realizujące zadania komunalne, każda w wąskim zakresie, z początkiem przyszłego roku mają zostać przekształcone w spółkę prawa handlowego. Dotychczasowi dyrektorzy przekształcanych zakładów komunalnych mają stać się kierownikami poszczególnych komórek organizacyjnych w nowo powołanej spółce gminnej.

    Dodatek terenowy pracownika socjalnego za czas choroby i innych nieobecności w obliczeniach

    Dodatek terenowy pracownika socjalnego. Jak obliczyć kwotę dodatku, jeżeli pracownik nie przepracował całego miesiąca z innego powodu niż choroba? Czy kwotę dodatku dzieli się przez liczbę dni w danym miesiącu, czy przez liczbę godzin do przepracowania w danym miesiącu? Czy dodatek powinien być wypłacony w całości, w sytuacji gdy pracownik przebywa część miesiąca na zwolnieniu lekarskim?

    Program "Centra opiekuńczo-mieszkalne" a rozliczenia VAT

    Program "Centra opiekuńczo-mieszkalne" a rozliczenia VAT. Czy gminy i powiaty, świadcząc usługi w ramach programu, działają w charakterze podatników VAT? Czy VAT związany z wydatkami na tworzenie i utrzymanie centrum jest kosztem kwalifikowalnym?

    Kiedy zamawiający może odstąpić od zawartej umowy w trybie zamówień publicznych

    Kiedy zamawiający może odstąpić od umowy w trybie zamówień publicznych? Czy gmina może wycofać się z umowy i czy potrzebna jest zgoda wykonawcy (w umowie nie było warunków odstąpienia)?

    Zmiany w klasyfikacji budżetowej - rozporządzenie z 26 lipca 2021 r.

    Klasyfikacja budżetowa. Ustawodawca przygotował obszerne zmiany w rozporządzeniu dotyczącym klasyfikacji dochodów, wydatków, przychodów i rozchodów oraz środków pochodzących ze źródeł zagranicznych, pojawiły się m.in. nowe paragrafy dla oświaty: 479 „Wynagrodzenia osobowe nauczycieli” oraz 480 „Dodatkowe wynagrodzenie roczne nauczycieli”. Zmiany co do zasady wejdą w życie 1 stycznia 2022 r., przy czym część zmian obowiązuje z mocą wsteczną od 1 stycznia 2021 r. Na jakie dokładnie zmiany muszą być przygotowane organy administracji samorządowej?

    Ile zarabiają parlamentarzyści w UE?

    Zarobki parlamentarzystów w UE - najwięcej zarabiają Włosi i Niemcy. Hiszpanie i Portugalczycy otrzymują aż 14 wypłat.

    Spłata zadłużenia gminy z rezerwy celowej

    Spłata zadłużenia gminy ze środków pochodzących z rezerwy celowej - czy jest możliwa?

    Podwyżki dla najwyższych urzędników państwowych 2021

    Podwyżki dla najwyższych urzędników państwowych od 1 sierpnia 2021 r. - premiera, marszałków Sejmu i Senatu, rządu, posłów, senatorów, rzeczników itd. Ile będą zarabiać?

    Reorganizacja struktury szkoły i związana z tym likwidacja stanowiska

    W związku z licznymi zmianami struktury pracy w szkole przewidujemy likwidację jednego stanowiska sprzątaczki oraz stanowiska referenta. Wszyscy pracownicy administracji i obsługi zatrudnieni są na czas nieokreślony. Jakie regulacje obowiązują szkołę przy wypowiadaniu takich umów?

    Zakres odpowiedzialności głównego księgowego w Państwowej Straży Pożarnej

    Zakres odpowiedzialności pracownika, któremu powierzono obowiązki głównego księgowego w jednostce sektora finansów publicznych, został określony zapisami ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: uofp) oraz ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: uondfp). W artykule autor przedstawia najważniejsze obowiązki głównego księgowego, których niewypełnienie może prowadzić do poniesienia odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale także odpowiedzialności karnej.

    Wzrost minimalnego wynagrodzenia, w budżetówce bez zmian

    Rząd chce, aby minimalne wynagrodzenie wzrosło o 200 zł brutto. Płace w budżetówce pozostaną jednak zamrożone.