Kategorie

Przesłanki wykluczenia z postępowania przetargowego

Przesłanki wykluczenia z postępowania przetargowego./ fot. Fotolia
Zamawiający  powinien  zmierzać  do  ustalenia  czy  wykonawca  faktycznie  posiada  wymagane  doświadczenie,  ale  omyłkowo  nie  powołał go w ofercie czy może takiego doświadczenia w ogóle nie ma lub nie spełnia ono wymagań zamawiającego, a wykonawca pozostał  w błędnym przekonaniu, że jego doświadczenie  odpowiada warunkom postawionym w postępowaniu. 

Dokonana w 2016 r. nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych wprowadziła istotne  zmiany w katalogu przesłanek wykluczenia z postępowania przetargowego. Jedną z nich było  m.in. wyodrębnienie dwóch obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania  z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. 

Sama podstawa wykluczenia nie jest zupełnie nowa - przed nowelizacją obowiązywał bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt.  3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień  publicznych (dalej: u.p.z.p.), zgodnie z którym  wykluczeniu  z  postępowania  podlegał  wykonawca, który  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Polecamy produkt: Klasyfikacja budżetowa 2019

Przepis ten  był jednak problematyczny w stosowaniu i budził kontrowersje, a w orzecznictwie Krajowej  Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych zarysowały się dwie różne koncepcje jego wykładni związane z koniecznością wykazania umyślnego lub nieumyślnego działania wykonawcy.

Rażące niedbalstwo  i lekkomyślność

Reklama

Opisany spór interpretacyjny, który powstał na  gruncie nieobowiązującego już stanu prawnego  pozornie został rozwiązany wraz z nowelizacją  przepisów u.p.z.p. w 2016  r., w której wyraźnie rozdzielono wprowadzenie zamawiającego  w błąd przez wykonawcę, który działa w sposób  umyślny  lub  w  warunkach  rażącego  niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 u.p.z.p.) oraz wprowadzenie  w  błąd,  które  następuje  w  wyniku  lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 u.p.z.p.).

Powyższe było z kolei konsekwencją wdrożenia przez  polskiego ustawodawcę przepisów Dyrektywy  2014/24/UE oraz przesłanek wykluczenia określonych w art. 57 ust. 4 lit. h) i lit. i) dyrektywy. W  przypadku  pierwszej  z  przesłanek,  polski  ustawodawca wyraźnie wskazał, że wykluczeniu z postępowania winien podlegać wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając nieprawdziwe informacje, dotyczące wykazania konkretnych okoliczności np. braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Reklama

Z kolei warunki zastosowania drugiej z opisanych przesłanek nie są już tak rygorystyczne  -  do  wykluczenia  wykonawcy  wystarczy  bowiem, uznanie przez zamawiającego, że wykonawca, działając lekkomyślnie lub w warunkach  zwykłego niedbalstwa przedstawił informacje  (jakiekolwiek), które wprowadziły zamawiającego w błąd i które mogły mieć istotny wpływ  na decyzje podejmowane przez zamawiającego  w toku postępowaniu. O ile na gruncie nieobowiązującego stanu prawnego  przesłanka  dotycząca  przekazania  nieprawdziwych  informacji  nie  była  szczególnie  często stosowana, to ponad 1,5 roczna praktyka  stosowania  znowelizowanych  przepisów  u.p.z.p. pokazuje, że zarówno wykonawcy jak  i zamawiający nagminnie powołują się na przesłanki  wykluczenia  dotyczące  wprowadzenia  w błąd.

Przyczyn takiej praktyki należy doszukiwać się w zarówno w redakcji samych przepisów  oraz  nieprzemyślanym  wdrożeniu  przepisów  dyrektywy,  ale  również  zbyt  powierzchownej  oraz oderwanej od pozostałych przepisów zarówno  u.p.z.p.  jak  i  dyrektywy  interpretacji,  której dokonują zarówno zamawiający jak i organy odwoławcze.

Niedbalstwo łatwiej udowodnić

Redakcja przepisów oraz wykładnia dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą (np. w wyroku KIO z 18 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 576/17)  wskazują, że przesłanka wykluczenia opisana  w przepisie art. 24 ust. 1 pkt. 16 u.p.z.p. zawiera się w bardziej pojemnej przesłance z art. 24 ust. 1 pkt. 17 u.p.z.p.

Po co zatem zamawiający lub konkurent mają wykazywać zamiar umyślnego wprowadzenia w błąd np. co do posiadania przez wykonawcę stosownego doświadczenia i wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - innymi słowy kłamstwo wykonawcy, skoro wystarczy stwierdzenie, że wykonawca niedbale przygotował ofertę. A więc nieumyślnie i na skutek błędu lub  omyłki wprowadził zamawiającego w błąd? 

Taka interpretacja przepisów prowadziłaby jednak do wniosku, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt. 16 u.p.z.p. jest niepotrzebna, czego nie da się pogodzić z założeniem racjonalności ustawodawcy. 

Staranność zamawiającego

Do nadużywania opisanych przesłanek wykluczenia prowadzi również niesłusznie utrwalone  przekonanie  oraz  wyrażony  w  orzecznictwie  KIO pogląd, że wykonawca w żadnym przypadku nie może nieprawdziwej informacji zastąpić  informacją prawdziwą, przede wszystkim w zakresie wykazania spełniania warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.  O ile takie podejście można uznać za prawidłowe gdy wykonawca wprowadza zamawiającego  w błąd w sposób umyślny (art. 24 ust. 1 pkt. 16  u.p.z.p.), to w przypadku nieumyślnego wprowadzenia w błąd np. na skutek błędu lub omyłki  w ofercie, dotyczącej przykładowo opisu  posiadanego doświadczenia zamawiający winien  zbadać  jakie  były  intencje  wykonawcy  oraz  przyczyny powstania takiego błędu.

W konsekwencji  zamawiający  powinien  zmierzać  do  ustalenia  czy  wykonawca  faktycznie  posiada  wymagane  doświadczenie,  ale  omyłkowo  nie  powołał go w ofercie czy może takiego doświadczenia w ogóle nie ma lub nie spełnia ono wymagań zamawiającego, a wykonawca pozostał  w błędnym przekonaniu, że jego doświadczenie  odpowiada warunkom postawionym w postępowaniu.  Na słuszność takiego podejścia wskazują zarówno  przepisy  dyrektywy  jak  i u.p.z.p.  dotyczące  możliwości  uzupełnienia  wymaganych w postępowaniu dokumentów, a przede  wszystkim  zasada  proporcjonalności.

Bezrefleksyjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, bez zbadania np. czy posiada on stosowne doświadczenie, będzie prowadzić do wykluczenia z postępowania doświadczonych wykonawców. Będzie też narażać zamawiających na ponoszenie ekonomicznych kosztów takich nieuzasadnionych decyzji, poprzez wybór ofert niejednokrotnie znacząco droższych. 

W końcu należy pamiętać, że zarówno prawodawca unijny jak i polski przewidział, że procedura  samooczyszczenia  (self-cleaning),  może  dotyczyć również przesłanek wykluczenia dotyczących prowadzenia w błąd. W tym zakresie  jednak polskie przepisy wydają się nie oddawać  dokładnie intencji prawodawcy unijnego. 

Niewątpliwie  jednak  wykluczenie  wykonawcy  z powodu wprowadzenia  w błąd powinna każdorazowo poprzedzić dokładna analiza okoliczności da ej sprawy, wraz z badaniem doświadczenia wykonawcy, a zapowiadane prace nad  nową ustawą u.p.z.p. powinny być okazją do  doprecyzowania omawianych przepisów.

Tomasz Michalczyk

radca prawny, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Podstawa prawna:

  • ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579; ost. zm. Dz.U.  z 2017 r. poz. 2018).

Źródło: Gazeta Samorządu i Administracji
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    1 sty 2000
    15 cze 2021
    Zakres dat:

    Zasady ustalania odpłatności za usługi opiekuńcze

    Czy rada gminy może w uchwale w sprawie szczegółowych warunków przyznawania i odpłatności za usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi) oraz w sprawie szczegółowych warunków częściowego lub całkowitego zwolnienia z opłat, jak również w sprawie trybu ich pobierania, postanowić, że „koszt jednej godziny świadczonych usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych określa kierownik właściwego Ośrodka Pomocy Społecznej”?

    Jakie dane są niezbędne do przyznania dodatku energetycznego?

    Rada gminy ma podjąć uchwałę w sprawie dodatku energetycznego. Jej integralną część stanowi załącznik - wzór wniosku o przyznanie tego dodatku. W związku z tym powstała wątpliwość o zakres danych, których można żądać w takim wniosku. Czy dopuszczalne jest żądanie danych dotyczących domowników osoby występującej z wnioskiem o przyznanie dodatku energetycznego (imię nazwisko, stopień pokrewieństwa oraz data urodzenia)?

    Zwolnienia dla przedsiębiorców w podatku od nieruchomości

    Rada gminy postanowiła podjąć uchwałę ustanawiającą zwolnienia w podatku od nieruchomości, w ramach pomocy de minimis, dla przedsiębiorców. Czy w takiej uchwale - jako warunek uzyskania zwolnienia - można zapisać brak zaległości w podatkach i opłatach lokalnych stanowiących dochód budżetu gminy?

    Strajk pielęgniarek: czy będą podwyżki?

    Strajk pielęgniarek: zarobki pielęgniarek. W poniedziałek rozpoczęły się strajki ostrzegawcze pielęgniarek w szpitalach na terenie całej Polski. W pierwszej fali dwugodzinnych strajków ostrzegawczych wzięło udział ok. 40 szpitali, które osiągnęły etap sporu zbiorowego. Czy będą podwyżki dla pielęgniarek?

    Zwrot kosztu mediów dokonany przez OKE a VAT

    W związku z organizowanym na terenie szkoły egzaminem ósmoklasisty szkoła refakturuje na okręgową komisją egzaminacyjną m.in. koszty mediów za czas funkcjonowania na jej terenie komisji egzaminacyjnej. Jaką stawkę VAT należy zastosować w takim przypadku?

    Termin wypłaty odprawy emerytalnej pracownikowi samorządowemu

    Czy odprawę emerytalną należy wypłacić w ostatnim dniu zatrudnienia, mimo że nie ma jeszcze decyzji ZUS o przyznaniu, czy należy poczekać do otrzymania decyzji?

    Nieodpłatne przekazanie majątku ruchomego do spółdzielni socjalnej

    Czy jednostka budżetowa podległa powiatowi może dokonać nieodpłatnego przekazania lub darowizny majątku ruchomego spółdzielni socjalnej?

    Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych

    Audyt wewnętrzny - na czym polega i jakie są korzyści płynące z audytu? Maj jest międzynarodowym miesiącem świadomości o audycie wewnętrznym.

    Rada nie musi upoważniać wójta do spłaty gminnych zobowiązań

    Czy rada gminy może w uchwale nowelizującej budżet gminy na 2021 rok upoważnić wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do spłat zobowiązań gminy oraz do zabezpieczania zawieranych umów o dofinansowanie realizowanych programów i projektów w „innej formie wymaganej przez dysponenta środków”?

    Opłata za odbiór śmieci z nieruchomości letniskowej

    Czy rada gminy może wprowadzić w trakcie trwania roku podatkowego ryczałtowe stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za rok od domku letniskowego lub innej nieruchomości wykorzystywanej na cele rekreacyjno-wypoczynkowe?

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia 2021

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia - Ministerstwo Zdrowia skierowało do prac rządu projekt nowelizujący przepisy.

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli 2021

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli - czym jest i ile wynosi w 2021 roku? 13 maja 2021 r. wchodzi w życie nowe rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki w sprawie minimalnych stawek wynagrodzenia zasadniczego nauczycieli.

    Opodatkowanie dodatków i nagród spisowych wypłacanych pracownikom urzędów

    W związku z przeprowadzanym Narodowym Spisem Powszechnym Ludności i Mieszkań 2021 r. niektórzy pracownicy urzędu gminy zostali oddelegowani do prac spisowych. Czy wypłacone im dodatki i nagrody spisowe należy zaliczyć do przychodów ze stosunku pracy?

    COVID-19 a prawo do odliczenia VAT z tytułu termomodernizacji DPS

    Dom pomocy społecznej przeprowadza termomodernizację budynku. Czy w sytuacji pandemii, w związku z przeprowadzaną termomodernizacją, można dokonać częściowego odliczenia VAT, czy należy uznać, że DPS nie prowadzi działalności opodatkowanej?

    Klasyfikacja budżetowa wydatków na wniesienie dopłaty do kapitału zapasowego do spółki

    Jaki paragraf wydatkowy zastosować do wydatku z tytułu „wniesienia dopłaty do kapitału zapasowego spółki gminy”. Czy prawidłowy będzie § 415 „Opłaty na rzecz budżetu państwa” czy § 601 „Wydatki na zakup i objęcie akcji i udziałów”?

    Wydatek na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień

    Jak księgować po stronie ośrodka pomocy społecznej wydatki na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień finansowane ze środków Funduszu Przeciwdziałania COVID-19.

    Czy blaszaki podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości

    Czy gmina może naliczać podatek od nieruchomości od tzw. blaszaków, które służą jako składziki na narzędzia, czy jako pomieszczenia do przechowywania różnych rzeczy, np. rowerów, kosiarek itp. Zgodnie z prawem budowlanym, nie są to ani budynki, ani obiekty budowlane.

    Klasyfikacja budżetowa wydatku za badania na przeciwciała COVID-19

    W jakim paragrafie należy zaksięgować fakturę za badania na przeciwciała (COVID-19) - w § 428 czy § 430? Nie są to badania okresowe w ramach medycyny pracy, tylko badanie krwi zlecone przez szkołę swoim pracownikom.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r. Czy do paragonu z NIP nabywcy można wystawić fakturę? Od kiedy paragony z NIP wykazywać w nowym JPK_VAT?

    Czy konto 840 jest właściwe do rozliczania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności

    Czy jednostka - urząd gminy - powinna prowadzić konto 840 do księgowania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności na 20 lat?

    Brak ogłoszenia o wyniku postępowania a odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

    Nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych wprowadziła nowe rodzaje ogłoszeń m.in. w trybach zamówień poniżej progów unijnych, w tym ogłoszenie o wyniku postępowania i ogłoszenie o wykonaniu umowy. Czy podobnie jak innego rodzaju ogłoszenia będą one podlegać dyscyplinie finansów publicznych, np. przy niezamieszczeniu albo nieterminowym zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych?

    Nagroda jubileuszowa po przedstawieniu przez pracownika dodatkowych dokumentów

    Czy po dostarczeniu przez pracownika samorządowego dodatkowych dokumentów należy mu wypłacić nagrodę jubileuszową wyższego stopnia? Jeśli tak, to w jakiej wysokości? Czy należy ją oskładkować?

    Powierzenie prowadzenia określonych spraw gminy

    Czy z przepisu art. 33 ust. 4 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym wynika możliwość powierzenia przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) prowadzenia określonych spraw gminy w jego imieniu sekretarzowi tej gminy. W szczególności czy na podstawie tego przepisu wójt może upoważnić sekretarza gminy do podejmowania zarządzeń zmieniających budżet?

    Młodzieżowy budżet obywatelski

    W mieście realizowany jest budżet obywatelski, którego pula środków podzielona jest na zadania osiedlowe oraz ogólnomiejskie. Czy możliwe jest utworzenie odrębnego młodzieżowego budżetu obywatelskiego, jeśli w mieście obowiązuje uchwała, zgodnie z którą mieszkańcy - bez względu na wiek - mogą zgłaszać swoje pomysły do realizacji? Młodzieżowy budżet obywatelski byłby skierowany do ściśle określonej grupy mieszkańców - tylko tych w wieku uczniów szkół ponadpodstawowych. Czy wprowadzenie młodzieżowego budżetu obywatelskiego powinno mieć formę zarządzenia prezydenta miasta czy uchwały?

    Nowe formularze sprawozdań dla samorządowych jednostek z osobowością prawną

    Na stronie Ministerstwa Finansów opublikowano nowe formularze sprawozdań Rb-N, Rb-Z dedykowane dla samorządowych jednostek z osobowością prawną (instytucji kultury, sp zoz, samorządowych osób prawnych utworzonych na podstawie odrębnych ustaw).