Przesłanki wykluczenia z postępowania przetargowego

Dokonana w 2016 r. nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych wprowadziła istotne  zmiany w katalogu przesłanek wykluczenia z postępowania przetargowego. Jedną z nich było  m.in. wyodrębnienie dwóch obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania  z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. 

Sama podstawa wykluczenia nie jest zupełnie nowa - przed nowelizacją obowiązywał bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt.  3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień  publicznych (dalej: u.p.z.p.), zgodnie z którym  wykluczeniu  z  postępowania  podlegał  wykonawca, który  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Przepis ten  był jednak problematyczny w stosowaniu i budził kontrowersje, a w orzecznictwie Krajowej  Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych zarysowały się dwie różne koncepcje jego wykładni związane z koniecznością wykazania umyślnego lub nieumyślnego działania wykonawcy.

Rażące niedbalstwo  i lekkomyślność

Opisany spór interpretacyjny, który powstał na  gruncie nieobowiązującego już stanu prawnego  pozornie został rozwiązany wraz z nowelizacją  przepisów u.p.z.p. w 2016  r., w której wyraźnie rozdzielono wprowadzenie zamawiającego  w błąd przez wykonawcę, który działa w sposób  umyślny  lub  w  warunkach  rażącego  niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 u.p.z.p.) oraz wprowadzenie  w  błąd,  które  następuje  w  wyniku  lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 u.p.z.p.).

Powyższe było z kolei konsekwencją wdrożenia przez  polskiego ustawodawcę przepisów Dyrektywy  2014/24/UE oraz przesłanek wykluczenia określonych w art. 57 ust. 4 lit. h) i lit. i) dyrektywy. W  przypadku  pierwszej  z  przesłanek,  polski  ustawodawca wyraźnie wskazał, że wykluczeniu z postępowania winien podlegać wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając nieprawdziwe informacje, dotyczące wykazania konkretnych okoliczności np. braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Z kolei warunki zastosowania drugiej z opisanych przesłanek nie są już tak rygorystyczne  -  do  wykluczenia  wykonawcy  wystarczy  bowiem, uznanie przez zamawiającego, że wykonawca, działając lekkomyślnie lub w warunkach  zwykłego niedbalstwa przedstawił informacje  (jakiekolwiek), które wprowadziły zamawiającego w błąd i które mogły mieć istotny wpływ  na decyzje podejmowane przez zamawiającego  w toku postępowaniu. O ile na gruncie nieobowiązującego stanu prawnego  przesłanka  dotycząca  przekazania  nieprawdziwych  informacji  nie  była  szczególnie  często stosowana, to ponad 1,5 roczna praktyka  stosowania  znowelizowanych  przepisów  u.p.z.p. pokazuje, że zarówno wykonawcy jak  i zamawiający nagminnie powołują się na przesłanki  wykluczenia  dotyczące  wprowadzenia  w błąd.

Przyczyn takiej praktyki należy doszukiwać się w zarówno w redakcji samych przepisów  oraz  nieprzemyślanym  wdrożeniu  przepisów  dyrektywy,  ale  również  zbyt  powierzchownej  oraz oderwanej od pozostałych przepisów zarówno  u.p.z.p.  jak  i  dyrektywy  interpretacji,  której dokonują zarówno zamawiający jak i organy odwoławcze.

Niedbalstwo łatwiej udowodnić

Redakcja przepisów oraz wykładnia dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą (np. w wyroku KIO z 18 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 576/17)  wskazują, że przesłanka wykluczenia opisana  w przepisie art. 24 ust. 1 pkt. 16 u.p.z.p. zawiera się w bardziej pojemnej przesłance z art. 24 ust. 1 pkt. 17 u.p.z.p.

Po co zatem zamawiający lub konkurent mają wykazywać zamiar umyślnego wprowadzenia w błąd np. co do posiadania przez wykonawcę stosownego doświadczenia i wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - innymi słowy kłamstwo wykonawcy, skoro wystarczy stwierdzenie, że wykonawca niedbale przygotował ofertę. A więc nieumyślnie i na skutek błędu lub  omyłki wprowadził zamawiającego w błąd? 

Taka interpretacja przepisów prowadziłaby jednak do wniosku, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt. 16 u.p.z.p. jest niepotrzebna, czego nie da się pogodzić z założeniem racjonalności ustawodawcy. 

Staranność zamawiającego

Do nadużywania opisanych przesłanek wykluczenia prowadzi również niesłusznie utrwalone  przekonanie  oraz  wyrażony  w  orzecznictwie  KIO pogląd, że wykonawca w żadnym przypadku nie może nieprawdziwej informacji zastąpić  informacją prawdziwą, przede wszystkim w zakresie wykazania spełniania warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.  O ile takie podejście można uznać za prawidłowe gdy wykonawca wprowadza zamawiającego  w błąd w sposób umyślny (art. 24 ust. 1 pkt. 16  u.p.z.p.), to w przypadku nieumyślnego wprowadzenia w błąd np. na skutek błędu lub omyłki  w ofercie, dotyczącej przykładowo opisu  posiadanego doświadczenia zamawiający winien  zbadać  jakie  były  intencje  wykonawcy  oraz  przyczyny powstania takiego błędu.

W konsekwencji  zamawiający  powinien  zmierzać  do  ustalenia  czy  wykonawca  faktycznie  posiada  wymagane  doświadczenie,  ale  omyłkowo  nie  powołał go w ofercie czy może takiego doświadczenia w ogóle nie ma lub nie spełnia ono wymagań zamawiającego, a wykonawca pozostał  w błędnym przekonaniu, że jego doświadczenie  odpowiada warunkom postawionym w postępowaniu.  Na słuszność takiego podejścia wskazują zarówno  przepisy  dyrektywy  jak  i u.p.z.p.  dotyczące  możliwości  uzupełnienia  wymaganych w postępowaniu dokumentów, a przede  wszystkim  zasada  proporcjonalności.

Bezrefleksyjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, bez zbadania np. czy posiada on stosowne doświadczenie, będzie prowadzić do wykluczenia z postępowania doświadczonych wykonawców. Będzie też narażać zamawiających na ponoszenie ekonomicznych kosztów takich nieuzasadnionych decyzji, poprzez wybór ofert niejednokrotnie znacząco droższych. 

W końcu należy pamiętać, że zarówno prawodawca unijny jak i polski przewidział, że procedura  samooczyszczenia  (self-cleaning),  może  dotyczyć również przesłanek wykluczenia dotyczących prowadzenia w błąd. W tym zakresie  jednak polskie przepisy wydają się nie oddawać  dokładnie intencji prawodawcy unijnego. 

Niewątpliwie  jednak  wykluczenie  wykonawcy  z powodu wprowadzenia  w błąd powinna każdorazowo poprzedzić dokładna analiza okoliczności da ej sprawy, wraz z badaniem doświadczenia wykonawcy, a zapowiadane prace nad  nową ustawą u.p.z.p. powinny być okazją do  doprecyzowania omawianych przepisów.

Tomasz Michalczyk

radca prawny, senior associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Podstawa prawna:

• ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579; ost. zm. Dz.U.  z 2017 r. poz. 2018).