Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.
Zamówienia in-house 2019 r./ fot. Shutterstock
Zamówienia in-house 2019 r./ fot. Shutterstock
Shutterstock
Materia zamówień in-house po raz pierwszy uregulowana w unijnym prawie stanowionym w dyrektywach zamówieniowych z 2014 r. stała się istotnym elementem prac nad nowelizacją P.z.p. w 2016 r. Pomimo, że obowiązujące regulacje budzą problemy zarówno praktyczne jak i teoretycznoprawne, w projekcie nowego P.z.p.[1] nie wprowadzono istotnych zmian w szczególności o charakterze konstrukcyjnym. Powyższe nie oznacza pełnej tożsamości zaproponowanych rozwiązań względem obowiązujących.

Przesłanki kwalifikacji zamówienia in-house (przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki)

W projekcie nowego P.z.p. nie odstąpiono od dotychczasowej konstrukcji podwójnej kwalifikacji:

1. zamówienia jako wewnętrznego (in-house) – kwalifikacja merytoryczna zamówienia,

2. zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki – kwalifikacja proceduralna sposobu udzielania zamówienia,

z wykorzystaniem tych samych kryteriów, zakodowanych w katalogu przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (obecnie – art. 67 ust. 1 P.z.p., w projekcie nowego P.z.p. art. 231 ust. 1 – w przypadku zamówień o wartości poniżej progu unijnego zastosowanie maja tożsame przepisy, mocą art. 452 pkt 1 projektu nowego P.z.p.).

Zmianie nie uległy dozwolone modele współpracy in-house jak również treść przesłanek charakteryzujących poszczególne z nich. Zaproponowany przepis:

1. art. 231 ust. 1 pkt 11 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. (in-house klasyczny),

2. art. 231 ust. 1 pkt 12 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 13 P.z.p. (in-house odwrócony oraz in-house siostrzany),

3. art. 231 ust. 1 pkt 13 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (in-house wspólny),

4. art. 231 ust. 1 pkt 14 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 15 P.z.p. (współpraca międzyinstytucjonalna),

5. art. 231 ust. 4 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 8 P.z.p. (dookreślenie reguł dotyczących ustalenia procentu działalności w okresie ostatnich 3 lat),

6. art. 231 ust. 5 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 9 P.z.p. (reguła dotycząca ustalenia procentu działalności w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe),

7. art. 231 ust. 6 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 10 P.z.p. (wyjątki dotyczące udziału kapitału prywatnego).

Analiza potrzeb zamawiającego a zamówienia in-house

Pomimo niezmodyfikowania treści przesłanek klasyfikujących na gruncie prawa zamówień publicznych, dane zamówienie jako zamówienie wewnętrzne i umożliwiających udzielenie go z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki, to praktyka udzielania zamówień in-house może ulec zmianie, m.in. ze względu na treść art. 92 projektu nowego P.z.p. Mocą wskazanego przepisu zamawiający, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zobowiązani będą do dokonania analizy potrzeb i wymagań, która obowiązkowo będzie obejmować m.in. zbadanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych, jak również rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb (art. 92 ust. 2 projektu nowego P.z.p.). Alternatywą względem eksternalizacji wykonania ciążących na zamawiających zadań poprzez udzielenie zamówienia publicznego jest internalizacja ich realizacji, w tym sensu largo obejmująca również zamówienia in-house, opierające się na współpracy z podmiotami z którymi zamawiającego łączą określone normatywnie relacje.

Zaproponowane w projekcie nowego P.z.p. regulacje dotyczące analizy potrzeb i wymagań, nie pozwalają na ustalenie m.in. metodologii dokonywania analizy, zakresu analiz (prawna, ekonomiczna) kryteriów jakimi mają kierować się zamawiający dokonując analizy, wiążącego bądź niewiążącego charakteru wyniku analizy jak również konsekwencji niezastosowania się do nich przez zamawiającego, możliwości albo konieczności ich ponowienia w przypadku zdezaktualizowania się wyniku przeprowadzonych badań w tym w wyniku konfrontacji z realiami rynkowymi (np. wpłynięcie wyłącznie znacznie droższych ofert, brak zainteresowania postępowaniem itd.).

Nadzór nad zamówieniami in-house

W przepisie art. 473 projektu nowego P.z.p. zawarto regulacje analogiczne względem zakodowanych w art. 144b obowiązującego P.z.p., dotyczące uprawnień nadzorczych w zakresie zamówień in-house.

Tak jak obecnie organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie:

1. powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o tzw. przesłanki in-house zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni (art. 144b ust. 1 P.z.p.; art. 473 ust. 1 projektu nowego P.z.p.),

2. stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do udzielenie zamówienia na podstawie tzw. przesłanki in-house, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie (art. 144b ust. 2 P.z.p.; art. 473 ust. 2 projektu nowego P.z.p.),

3. niezastosowania się przez zamawiającego do dyspozycji organu nadzoru o której mowa powyżej w pkt 2, występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części - (art. 144b ust. 3 P.z.p.; art. 473 ust. 3 projektu nowego P.z.p.).

Szczególne regulacje proceduralne

Pomimo, że zamówienia in-house w krajowej przestrzeni prawnej mogą być udzielane z wykorzystaniem trybu zamówienia w wolnej ręki, to procedura ta doznaje modyfikacji w przypadku zamówień wewnętrznych (art. 67 ust. 1 1 – 13 P.z.p.).

Przepisy art. 67 ust. 11 i 13 P.z.p. przewidują szczególne obowiązki informacyjne, które zamawiający obowiązany jest zrealizować przed udzieleniem zamówienia (art. 67 ust. 11 P.z.p.) oraz po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nieudzieleniu zamówienia (art. 67 ust. 13 P.z.p.). Przewidziany wskazanymi przepisami obowiązek polega na zamieszczeniu ustawowo wskazanego zakresu informacji na stronie podmiotowej BIP lub na stronie internetowej zamawiającego (w przypadku nieposiadania strony BIP).

Polecamy produkt: Klasyfikacja budżetowa 2019

W projekcie nowego P.z.p. zmodyfikowano obowiązek informacyjny, w ten sposób, że realizowany będzie on poprzez zamieszczenie ogłoszenia:

1. o zamiarze zawarcia umowy (art. 233 ust. 1 projektu nowego P.z.p.),

2. o wyniku postępowania (art. 233 ust. 3 projektu nowego P.z.p.),

w BZP (niezależnie od wartości zamówienia). Powyższe nastąpi na zasadach ogólnych dla zamieszczania ogłoszeń w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne przewidzianych w dziale VI rozdziału 2 projektu nowego P.z.p. Ujednolicenie publikatora, przy wykorzystaniu którego rozpowszechniane są informacje o zamówieniach, przy jednoczesnym wykorzystaniu w tym celu BZP zwiększy stopień dostępności informacji o zamówieniach in-house.

Zmianie nie ulegnie czternastodniowy okresu zawieszenia zawarcia umowy (art. 67 ust. 12 P.z.p.; art. 233 ust. 2 projektu nowego P.z.p.) i liczenie go od momentu spełnienia przez zamawiającego obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 67 ust. 11 P.z.p. albo art. 233 ust. 1 projektu nowego P.z.p.

Wygaśnięcie umowy in-house

W niezmienionej treści pozostanie również przepis dotyczący wygaśnięcia umowy in-house w przypadku uzyskania w kontrolowanej osobie prawnej udziału przez kapitał prywatny, zza wyjątkiem dozwolonego udziału kapitału prywatnego. Mocą art. 490 projektu nowego P.z.p., tak samo jako obecnie z mocy art. 146a P.z.p. zaistnienie takiej sytuacji rozpoczyna bieg trzymiesięcznego okresu po upływie, które umowa wygasa.

Podwykonawstwo w zamówieniach in-house

Zmianie nie ulegnie również reguła wiodąca w myśl, której podwykonawstwo w zamówieniach in-house jest ograniczone. Obecnie powyższą regułę zakodowano, w dość nieszczęśliwy sposób, w ramach art. 36a. Zgodnie z art. 36 ust. 2a P.z.p.:

„Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 P.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót”.

W zaproponowanym przepisem art. 231 ust. 7 przewidziano, że:

„Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 231 ust. 1 pkt 11-13 nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.”

Tak jak dotychczas ograniczenie podwykonawstwa expressis verbis dotyczyć ma wszystkich modeli in-house poza współpracą międzyinstytucjonalną (art. 67 ust. 1 pkt 15 P.z.p.; art. 231 ust. 1 pkt 14 projektu nowego P.z.p.).

Zmianie ulega:

1. źródło obowiązywania zakazu. Jak się wydaje, obecnie odpowiednie zastrzeżenie niemożliwość powierzenia podwykonawcy realizacji „kluczowych części usług lub robót” wraz z dookreśleniem tych części powinno zostać dokonane przez zamawiającego. Powyższe jednak budzić wątpliwości. W art. 231 ust. 7 nowego P.z.p. wyraźnie przewidziano zakaz niemożliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, czego konsekwencją jest jego obowiązywania z mocy ustawy (nadal problemy praktyczne wywoływać będzie odpowiedź na pytanie, kto ma dookreślić i z wykorzystaniem jakich kryteriów co jest a co nie jest „kluczową częścią” zamówienia a w zmienionym stanie prawnym „częścią, dotyczącą głównego przedmiotu zamówienia”,

2. wyraźnie przewidzenie zakazu. Regulacje P.z.p. przewidują obowiązek realizacji „kluczowych części” zamówienia przez zamawiającego. Zaproponowane przepisy kreują wyraźny zakaz „powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia’,

3. zakres przedmiotowy zakazu podwykonawstwa, obecnie dotyczy on zamówień wewnętrznych, których przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane a w projektowanym akcie, znajduje on zastosowanie do każdego zamówienia, niezależnie od tego czy jego przedmiotem są usługi użyteczności publicznej lub roboty budowlane,

4. sposobu określenia części zamówienia, którego realizacja nie może zostać powierzona podwykonawcy. Obecnie ograniczenie podwykonawstwa dotyczy „kluczowych części usług użyteczności publicznej lub robót budowlanych”. W projekcie nowego P.z.p. zakazem objęto „części zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia”

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565427/12565428/dokument378561.pdf

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu,

specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl

Chcesz dowiedzieć się więcej, sprawdź »
Koszty 2022 po zmianach. Poradnik Gazety Prawnej 1/2022 (PDF)
Koszty 2022 po zmianach. Poradnik Gazety Prawnej 1/2022 (PDF)
Tylko teraz
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Nie uda się uniknąć podwyżki ceny gazu w 2023 r. Zamrożona cena, ale VAT rośnie z 8% na 23% [Komisja Europejska]
    Rząd zamrozi kosztem 30 mld zł ceny gazy dla gospodarstw domowych w 2023 r. Nie uda się jednak uniknąć podwyżki ceny gazu. Wymusi ją podwyżka stawki VAT z 8% na 23%.
    450 zł dodatku dla żołnierzy [rozporządzenie]
    Szef MON podpisał rozporządzenie ws. przyznania 450 zł dodatku dla żołnierzy niektórych jednostek.
    Emerytury mundurowe: Kiedy nie trzeba posiadać 5 lat wykonywania tzw. zadań policyjnych [ustawa zaopatrzeniowa]
    ROZPORZĄDZENIE MINISTRA SPRAW WEWNĘTRZNYCH I ADMINISTRACJI z dnia 17 listopada 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie trybu postępowania i właściwości organu w zakresie zaopatrzenia emerytalnego funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Straży Marszałkowskiej, Służby Ochrony Państwa, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Celno-Skarbowej oraz ich rodzin - Dz.U. poz. 2394
    Fakt": Inflacja wreszcie zaczyna spadać
    Świadczy o tym koszyk „Faktu”. W ciągu dwóch tygodni jego wartość spadła ze 193,93 zł na 190,90 zł.
    Wakacje dla uczniów od 15 czerwca dla Krakowa, a od 15 lipca dla Warszawy? Gminy proponują inny termin wakacji dla poszczególnych regionów Polski
    Pomysł rozłożenia wakacyjnych turnusów na trzy miesiące, zaproponowany przez Stowarzyszenia Gminy Górskich RP, to pomysł warty rozważenia i dyskusji, ale wymagałby korelacji kilku resortów – powiedział wiceminister sportu i turystyki Andrzej Gut-Mostowy. Pomysł mocno popiera branża turystyczna.
    Wzór: aktywny druk oświadczenia o tanim prądzie i instrukcja [Tauron 79 groszy/kWh]
    Wzór: aktywny druk oświadczenia o tanim prądzie i instrukcja [Tauron 79 groszy/kWh]
    MEiN: nauczyciel nie ma prawa do urlopu dla poratowania zdrowia jeśli etat uzupełnia w kilku szkołach
    Wiceszef MEiN Dariusz Piontkowski w odpowiedzi na poselską interpelację poinformował, że nauczyciele nie mogą skorzystać z urlopu dla poratowania zdrowia, jeżeli pełny wymiar zajęć realizują w kilku szkołach. Według resortu pełny etat w jednej placówce jest niezbędny do uzyskania prawa do urlopu.
    Projekt wzoru oświadczenia odbiorcy uprawnionego
    Projekt nowego wzoru oświadczenia odbiorcy uprawnionego.
    Jak samorządy radzą sobie z drogim prądem?
    Nieodłącznym atrybutem jednostek samorządu terytorialnego jest ich samodzielność, więc… każdy sobie radzi jak może? Część samorządów próbuje szukać na własną rękę adekwatnych do ich problemów rozwiązań związanych z podwyżkami cen energii elektrycznej, kłopotami grzewczymi czy dystrybucją węgla, inne zwracają się ku rozwiązaniom systemowym. Czy takie jednak w ogóle funkcjonują?
    MF przekazało drugą ratę z 13,7 mld zł dla JST
    MF przekazało drugą ratę z 13,7 mld zł dla JST
    Odprawy dla nauczycieli z placówek publicznych i niepublicznych - podobieństwa i różnice
    Nauczyciele zatrudnieni w oświatowych placówkach publicznych i niepublicznych mają prawo do następujących odpraw: ekonomicznej, emerytalno-rentowej i wojskowej. Przyczyny rozwiązania stosunku pracy mogą spowodować, że są uprawnieni do odprawy pieniężnej, bez względu na to, czy pracują etatowo w placówce publicznej czy niepublicznej. Jednak typ placówki decyduje o trybie nabycia tego świadczenia, jego wysokości i wypłacie. Nie ma znaczenia jedynie w przypadku odprawy wojskowej, która nie wiąże się z ustaniem zatrudnienia.
    Odpowiedzialność materialna pracowników
    Stosunek pracy łączący pracodawcę i pracownika ma charakter służbowy i mocno sformalizowany. Choć to pracodawca jest w tej relacji podmiotem profesjonalnym ponoszącym ryzyko działalności prowadzonej przez zakład pracy, nie oznacza to, że pracownik nie ponosi w związku z wykonywaną pracą żadnej odpowiedzialności materialnej. Za co odpowiada? W jakich okolicznościach? Czy pracodawca, podpisując umowę o pracę, powinien podjąć jakieś kroki, by zabezpieczyć swoje interesy?
    Zmiany w promesach w Programie Inwestycji Strategicznych [od 1 grudnia 2022 r.]
    Przywrócenie terminu na złożenie oświadczeń do promesy w Programie Inwestycji Strategicznych od 1 grudnia 2022 r.
    Czy istnieje odrębna procedura zwrotu VAT za hotele i wynajem auta za granicą
    Pytanie dotyczy VAT płaconego za zagraniczne zakupy - głównie chodzi o hotele, wynajem auta czy benzynę. Czy jest jakaś procedura umożliwiająca zwrot podatku VAT za zakupy (hotele, paliwo etc) zagraniczne? Jeżeli tak, to w jakich wypadkach (czy dotyczy wszystkich krajów, czy tylko UE)?
    Czy wypłacane świadczenie urlopowe może uwzględniać sytuację finansową jednostki?
    PYTANIE: Jeśli pracodawca nie złożył w pierwszym miesiącu informacji o niewypłacaniu świadczenia urlopowego i w danym roku jest do niego zobowiązany, to w jakiej wysokości może wypłacić to świadczenie? Czy wysokość świadczenia musi być kwotą maksymalną wynikającą z przepisów o ZFŚS, czy pracodawca może wypłacić mniejszą kwotę ze względu na finansową sytuację jednostki?
    Z jaką datą należy wypłacić trzynastkę osobie, która przechodzi na emeryturę?
    PYTANIE: Kiedy należy wypłacić trzynastkę osobie, która przechodzi na emeryturę np. w sierpniu? Czy wraz z ostatnią wypłatą, czy musimy ją wypłacić dopiero w pierwszym kwartale roku następnego?
    Jak prawidłowo przeprowadzić inwentaryzację w jednostce budżetowej
    Już 23 listopada 2022 podczas szkolenia Ekspertka Magdalena Grotkiewicz opowie jak przeprowadzić inwentaryzację roczną w jednostce. Podczas szkolenia omówi terminy przeprowadzania inwentaryzacji oraz metody inwentaryzacji w odniesieniu do odpowiednich składników majątku. Wskaże także jak przygotować jednostkę do spisu z natury, a także kto może a kto nie.
    PIP: Czy można ukarać pracownika jednocześnie karą porządkową i odebraniem premii?
    Czy pracodawca może ukarać pracownika karą porządkową i jednocześnie pozbawić go premii regulaminowej?
    Żołnierze, policjanci, strażacy chcą podwójnej emerytury. Mundurowej i z ZUS
    Żołnierze, policjanci, strażacy chcą otrzymywać emeryturę nie tylko „mundurową”. Ale i z ZUS ze składek, które policjant odprowadził do ZUS już po odejściu z policji pracując np. jako ochroniarz. Wniosą w tej sprawie do premiera petycję. Pomimo, że SN w uchwale z 15 grudnia 2021 r. (sygn. III UZP 7/21) stwierdził kategorycznie, że w takim przypadku należy się tylko jedno ze świadczeń. To orzeczenie jednoznacznie rozstrzyga wszelkie wątpliwości interpretacyjne i nie daje pola do kolejnych.
    6947 zł na ucznia. Zmiany w sposobie obliczania subwencji oświatowej w 2023 r.
    6947 zł – tyle ma wynieść w przyszłym roku tzw. finansowy standard A subwencji oświatowej. Przy podziale mniej zamożne samorządy prowadzące małe szkoły będą mogły liczyć na większe wsparcie.
    Wykaz 23 programów Ministerstwa Kultury w 2023 r. [nabór do 30 listopada 2022 r., linki]
    Do 30 listopada br. można składać wnioski do kilkudziesięciu programów Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na 2023 rok. Mogą wziąć w nich udział jednostki samorządu terytorialnego, szkoły, biblioteki, domy kultury oraz inne instytucje samorządowe.
    Jak liczyć terminy na poinformowanie pracownika o zmniejszeniu jego etatu lub pensji [przykład]
    Jak liczyć terminy przy wypowiedzeniu zmieniającym?
    Wzór uchwały rady gminy o umorzeniu zaległości z urzędu
    Wzór uchwały rady gminy o umorzeniu zaległości z urzędu
    Czy ekwiwalent za niewykorzystany urlop wypoczynkowy podlega zajęciu komorniczemu?
    Pracownik zwalnia się za porozumieniem stron. Od kilku lat ma zajęcie komornicze (niealimentacyjne). Czy można doliczyć mu do wynagrodzenia ekwiwalent za niewykorzystany urlop? Czy ekwiwalent podlega zajęciu?
    Czy środki z PPK wykazuje się w oświadczeniach majątkowych osób publicznych?
    Środki zgromadzone w ramach Pracowniczych Planów Kapitałowych powinny być wykazywane w oświadczeniach majątkowych w pozycji dotyczącej posiadanych zasobów pieniężnych.