Self-cleaning po wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień

Stan faktyczny

W podanym ocenie KIO a następnie SO w Warszawie stanie faktycznym, wykonawca skorzystał z instytucji self-cleaning po wezwaniu go do wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. Ich przedmiotem były wątpliwości dotyczące dysponowania przez osoby zaproponowane przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika stosownym doświadczeniem, ocenianym zarówno w ramach warunków udziału w postępowaniu jak i w ramach kryterium pozacenowego. Wykonawca po ustaleniu, że pierwotnie przekazał zamawiającemu, nieprawdzie informacje, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień przedstawił dowody na wykazanie okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 8 P.z.p.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając okoliczności stanu faktycznego wskazała, że “z istoty instytucji selfcleaning wynika, że przyznanie faktu wprowadzenia w błąd zamawiającego, co skutkuje wykluczeniem, musi nastąpić wyłącznie z własnej inicjatywy samego wykonawcy, zanim ten fakt ujawni się w jakiejkolwiek formie w danym postępowaniu. Podjęcie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień jest okolicznością, która niewątpliwie może skłonić wykonawcę do przyznania, że złożone w ofercie informacje są nieprawdziwe. Wyjaśnienia mogą bowiem nieuchronnie prowadzić do ujawnienia nieprawdziwości złożonych informacji. Z taką właśnie sytuacją, w ocenie Izby, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Nie sposób bowiem przyjąć, że Konsorcjum S... od wszczęcia procedury self-cleaning, co miało miejsce według oświadczenia wykonawcy ok. 18 maja 2018 r., dopiero w dniu 15 czerwca 2018 r. powzięło wiedzę, że informacje dotyczące p. S... złożone w ofercie nie odpowiadają rzeczywistości. Podnieść należy zarazem, że Konsorcjum S... nie wyjaśniło ani w piśmie do Zamawiającego, ani na rozprawie, w jakim momencie powzięło tę wiedzę. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia Zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy Zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. Nieuzasadnione oczekiwanie przez wykonawcę z zawiadomieniem Zamawiającego o nieprawdziwości złożonych informacji przeczy skuteczności self-cleaning, a tym samym przeczy rzetelności wykonawcy. W konsekwencji, podjęcie przez wykonawcę wskazanych działań organizacyjnych mających zapobiec w przyszłości podobnym sytuacjom, nie jest wystarczające do uznania, że rzetelność wykonawcy została skutecznie wykazana.

(…)

Pomimo więc, że wezwanie Zamawiającego nie podważało prawdziwości złożonych informacji, to nie można uznać, że to wykonawca z własnej inicjatywy powiadomił Zamawiającego o fakcie wprowadzenia go w błąd. Nie sposób też przyjąć, że Konsorcjum S... wykazało, iż przedsięwzięte do tego momentu czynności w celu przeciwdziałania podobnym sytuacjom w przyszłości są adekwatne i wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym, Izba nie stwierdziła podstaw uzasadniających odstąpienie przez Zamawiającego od zastosowania sankcji wykluczenia Konsorcjum S... na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp”.

Stanowisko SO w Warszawie

W wyniku skorzystania z przewidzianych w P.z.p. środków ochrony prawnej, przytoczone stanowisko KIO zostało podane weryfikacji przez SO w Warszawie. Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2019 r., SO w Warszawie uznał, że “Izba nie przeprowadziła prawidłowej oceny self-cleaningu konsorcjum (...). Nie można (…) stracić z pola widzenia, że skarżący przyznał, że informacje dotyczące doświadczenia p. M. S. są nieprawdziwe i w konsekwencji wprowadzały zamawiającego w błąd. Izba oceniła jednak przyznanie się za spóźnione, bowiem doszło do niego dopiero w wyniku wezwania skarżącego do wyjaśnień pismem z dnia 8 czerwca 2018 r.

Rację w tym zakresie należy przyznać skarżącemu, że art. 24 ust. 8 Pzp nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu, »niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy« przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, jak trafnie wskazywał skarżący. Tym bardziej nieuprawnione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie skorzysta z niego »niezwłocznie«. Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. To on ponosi ryzyko pozyskania wiadomości przez zamawiającego o podaniu nieprawdziwej wiadomości i wyciągnięciu konsekwencji. Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia.

Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać. Skoro zamawiający nie wykluczył wykonawcy, a wykonawca złożył odpowiednie oświadczenie, poparte dowodami, jest to wystarczające do rozpoczęcia procedury samooczyszczenia, związanej z tym postępowaniem i w związku ze zdarzeniem (…).

W konsekwencji podmiot, który wszczyna self-cleaning na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, nie może być obciążony negatywnymi konsekwencjami ewentualnego - w ocenie Izby - zbyt spóźnionego jej rozpoczęcia. Co prawda ustawodawca wyposażył Izbę w sporą dawkę dowolności, jeżeli idzie o ocenę prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę self-cleaning, jednak nie sposób jest wywieść, że swoboda ta dotyczy także oceny daty wdrożenia jej procedury.”

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl