Kategorie
Zamówienia in-house 2019 r./ fot. Shutterstock
Materia zamówień in-house po raz pierwszy uregulowana w unijnym prawie stanowionym w dyrektywach zamówieniowych z 2014 r. stała się istotnym elementem prac nad nowelizacją P.z.p. w 2016 r. Pomimo, że obowiązujące regulacje budzą problemy zarówno praktyczne jak i teoretycznoprawne, w projekcie nowego P.z.p.[1] nie wprowadzono istotnych zmian w szczególności o charakterze konstrukcyjnym. Powyższe nie oznacza pełnej tożsamości zaproponowanych rozwiązań względem obowiązujących.

Przesłanki kwalifikacji zamówienia in-house (przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki)

W projekcie nowego P.z.p. nie odstąpiono od dotychczasowej konstrukcji podwójnej kwalifikacji:

1. zamówienia jako wewnętrznego (in-house) – kwalifikacja merytoryczna zamówienia,

2. zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki – kwalifikacja proceduralna sposobu udzielania zamówienia,

z wykorzystaniem tych samych kryteriów, zakodowanych w katalogu przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (obecnie – art. 67 ust. 1 P.z.p., w projekcie nowego P.z.p. art. 231 ust. 1 – w przypadku zamówień o wartości poniżej progu unijnego zastosowanie maja tożsame przepisy, mocą art. 452 pkt 1 projektu nowego P.z.p.).

Zmianie nie uległy dozwolone modele współpracy in-house jak również treść przesłanek charakteryzujących poszczególne z nich. Zaproponowany przepis:

1. art. 231 ust. 1 pkt 11 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. (in-house klasyczny),

2. art. 231 ust. 1 pkt 12 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 13 P.z.p. (in-house odwrócony oraz in-house siostrzany),

3. art. 231 ust. 1 pkt 13 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (in-house wspólny),

4. art. 231 ust. 1 pkt 14 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 15 P.z.p. (współpraca międzyinstytucjonalna),

5. art. 231 ust. 4 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 8 P.z.p. (dookreślenie reguł dotyczących ustalenia procentu działalności w okresie ostatnich 3 lat),

6. art. 231 ust. 5 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 9 P.z.p. (reguła dotycząca ustalenia procentu działalności w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe),

7. art. 231 ust. 6 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 10 P.z.p. (wyjątki dotyczące udziału kapitału prywatnego).

Analiza potrzeb zamawiającego a zamówienia in-house

Reklama

Pomimo niezmodyfikowania treści przesłanek klasyfikujących na gruncie prawa zamówień publicznych, dane zamówienie jako zamówienie wewnętrzne i umożliwiających udzielenie go z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki, to praktyka udzielania zamówień in-house może ulec zmianie, m.in. ze względu na treść art. 92 projektu nowego P.z.p. Mocą wskazanego przepisu zamawiający, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zobowiązani będą do dokonania analizy potrzeb i wymagań, która obowiązkowo będzie obejmować m.in. zbadanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych, jak również rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb (art. 92 ust. 2 projektu nowego P.z.p.). Alternatywą względem eksternalizacji wykonania ciążących na zamawiających zadań poprzez udzielenie zamówienia publicznego jest internalizacja ich realizacji, w tym sensu largo obejmująca również zamówienia in-house, opierające się na współpracy z podmiotami z którymi zamawiającego łączą określone normatywnie relacje.

Zaproponowane w projekcie nowego P.z.p. regulacje dotyczące analizy potrzeb i wymagań, nie pozwalają na ustalenie m.in. metodologii dokonywania analizy, zakresu analiz (prawna, ekonomiczna) kryteriów jakimi mają kierować się zamawiający dokonując analizy, wiążącego bądź niewiążącego charakteru wyniku analizy jak również konsekwencji niezastosowania się do nich przez zamawiającego, możliwości albo konieczności ich ponowienia w przypadku zdezaktualizowania się wyniku przeprowadzonych badań w tym w wyniku konfrontacji z realiami rynkowymi (np. wpłynięcie wyłącznie znacznie droższych ofert, brak zainteresowania postępowaniem itd.).

Nadzór nad zamówieniami in-house

W przepisie art. 473 projektu nowego P.z.p. zawarto regulacje analogiczne względem zakodowanych w art. 144b obowiązującego P.z.p., dotyczące uprawnień nadzorczych w zakresie zamówień in-house.

Tak jak obecnie organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie:

1. powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o tzw. przesłanki in-house zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni (art. 144b ust. 1 P.z.p.; art. 473 ust. 1 projektu nowego P.z.p.),

Reklama

2. stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do udzielenie zamówienia na podstawie tzw. przesłanki in-house, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie (art. 144b ust. 2 P.z.p.; art. 473 ust. 2 projektu nowego P.z.p.),

3. niezastosowania się przez zamawiającego do dyspozycji organu nadzoru o której mowa powyżej w pkt 2, występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części - (art. 144b ust. 3 P.z.p.; art. 473 ust. 3 projektu nowego P.z.p.).

Szczególne regulacje proceduralne

Pomimo, że zamówienia in-house w krajowej przestrzeni prawnej mogą być udzielane z wykorzystaniem trybu zamówienia w wolnej ręki, to procedura ta doznaje modyfikacji w przypadku zamówień wewnętrznych (art. 67 ust. 1 1 – 13 P.z.p.).

Przepisy art. 67 ust. 11 i 13 P.z.p. przewidują szczególne obowiązki informacyjne, które zamawiający obowiązany jest zrealizować przed udzieleniem zamówienia (art. 67 ust. 11 P.z.p.) oraz po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nieudzieleniu zamówienia (art. 67 ust. 13 P.z.p.). Przewidziany wskazanymi przepisami obowiązek polega na zamieszczeniu ustawowo wskazanego zakresu informacji na stronie podmiotowej BIP lub na stronie internetowej zamawiającego (w przypadku nieposiadania strony BIP).

Polecamy produkt: Klasyfikacja budżetowa 2019

W projekcie nowego P.z.p. zmodyfikowano obowiązek informacyjny, w ten sposób, że realizowany będzie on poprzez zamieszczenie ogłoszenia:

1. o zamiarze zawarcia umowy (art. 233 ust. 1 projektu nowego P.z.p.),

2. o wyniku postępowania (art. 233 ust. 3 projektu nowego P.z.p.),

w BZP (niezależnie od wartości zamówienia). Powyższe nastąpi na zasadach ogólnych dla zamieszczania ogłoszeń w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne przewidzianych w dziale VI rozdziału 2 projektu nowego P.z.p. Ujednolicenie publikatora, przy wykorzystaniu którego rozpowszechniane są informacje o zamówieniach, przy jednoczesnym wykorzystaniu w tym celu BZP zwiększy stopień dostępności informacji o zamówieniach in-house.

Zmianie nie ulegnie czternastodniowy okresu zawieszenia zawarcia umowy (art. 67 ust. 12 P.z.p.; art. 233 ust. 2 projektu nowego P.z.p.) i liczenie go od momentu spełnienia przez zamawiającego obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 67 ust. 11 P.z.p. albo art. 233 ust. 1 projektu nowego P.z.p.

Wygaśnięcie umowy in-house

W niezmienionej treści pozostanie również przepis dotyczący wygaśnięcia umowy in-house w przypadku uzyskania w kontrolowanej osobie prawnej udziału przez kapitał prywatny, zza wyjątkiem dozwolonego udziału kapitału prywatnego. Mocą art. 490 projektu nowego P.z.p., tak samo jako obecnie z mocy art. 146a P.z.p. zaistnienie takiej sytuacji rozpoczyna bieg trzymiesięcznego okresu po upływie, które umowa wygasa.

Podwykonawstwo w zamówieniach in-house

Zmianie nie ulegnie również reguła wiodąca w myśl, której podwykonawstwo w zamówieniach in-house jest ograniczone. Obecnie powyższą regułę zakodowano, w dość nieszczęśliwy sposób, w ramach art. 36a. Zgodnie z art. 36 ust. 2a P.z.p.:

„Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 P.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót”.

W zaproponowanym przepisem art. 231 ust. 7 przewidziano, że:

„Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 231 ust. 1 pkt 11-13 nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.”

Tak jak dotychczas ograniczenie podwykonawstwa expressis verbis dotyczyć ma wszystkich modeli in-house poza współpracą międzyinstytucjonalną (art. 67 ust. 1 pkt 15 P.z.p.; art. 231 ust. 1 pkt 14 projektu nowego P.z.p.).

Zmianie ulega:

1. źródło obowiązywania zakazu. Jak się wydaje, obecnie odpowiednie zastrzeżenie niemożliwość powierzenia podwykonawcy realizacji „kluczowych części usług lub robót” wraz z dookreśleniem tych części powinno zostać dokonane przez zamawiającego. Powyższe jednak budzić wątpliwości. W art. 231 ust. 7 nowego P.z.p. wyraźnie przewidziano zakaz niemożliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, czego konsekwencją jest jego obowiązywania z mocy ustawy (nadal problemy praktyczne wywoływać będzie odpowiedź na pytanie, kto ma dookreślić i z wykorzystaniem jakich kryteriów co jest a co nie jest „kluczową częścią” zamówienia a w zmienionym stanie prawnym „częścią, dotyczącą głównego przedmiotu zamówienia”,

2. wyraźnie przewidzenie zakazu. Regulacje P.z.p. przewidują obowiązek realizacji „kluczowych części” zamówienia przez zamawiającego. Zaproponowane przepisy kreują wyraźny zakaz „powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia’,

3. zakres przedmiotowy zakazu podwykonawstwa, obecnie dotyczy on zamówień wewnętrznych, których przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane a w projektowanym akcie, znajduje on zastosowanie do każdego zamówienia, niezależnie od tego czy jego przedmiotem są usługi użyteczności publicznej lub roboty budowlane,

4. sposobu określenia części zamówienia, którego realizacja nie może zostać powierzona podwykonawcy. Obecnie ograniczenie podwykonawstwa dotyczy „kluczowych części usług użyteczności publicznej lub robót budowlanych”. W projekcie nowego P.z.p. zakazem objęto „części zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia”

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565427/12565428/dokument378561.pdf

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu,

specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl

Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    1 sty 2000
    14 cze 2021
    Zakres dat:

    Zasady ustalania odpłatności za usługi opiekuńcze

    Czy rada gminy może w uchwale w sprawie szczegółowych warunków przyznawania i odpłatności za usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi) oraz w sprawie szczegółowych warunków częściowego lub całkowitego zwolnienia z opłat, jak również w sprawie trybu ich pobierania, postanowić, że „koszt jednej godziny świadczonych usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych określa kierownik właściwego Ośrodka Pomocy Społecznej”?

    Jakie dane są niezbędne do przyznania dodatku energetycznego?

    Rada gminy ma podjąć uchwałę w sprawie dodatku energetycznego. Jej integralną część stanowi załącznik - wzór wniosku o przyznanie tego dodatku. W związku z tym powstała wątpliwość o zakres danych, których można żądać w takim wniosku. Czy dopuszczalne jest żądanie danych dotyczących domowników osoby występującej z wnioskiem o przyznanie dodatku energetycznego (imię nazwisko, stopień pokrewieństwa oraz data urodzenia)?

    Zwolnienia dla przedsiębiorców w podatku od nieruchomości

    Rada gminy postanowiła podjąć uchwałę ustanawiającą zwolnienia w podatku od nieruchomości, w ramach pomocy de minimis, dla przedsiębiorców. Czy w takiej uchwale - jako warunek uzyskania zwolnienia - można zapisać brak zaległości w podatkach i opłatach lokalnych stanowiących dochód budżetu gminy?

    Strajk pielęgniarek: czy będą podwyżki?

    Strajk pielęgniarek: zarobki pielęgniarek. W poniedziałek rozpoczęły się strajki ostrzegawcze pielęgniarek w szpitalach na terenie całej Polski. W pierwszej fali dwugodzinnych strajków ostrzegawczych wzięło udział ok. 40 szpitali, które osiągnęły etap sporu zbiorowego. Czy będą podwyżki dla pielęgniarek?

    Zwrot kosztu mediów dokonany przez OKE a VAT

    W związku z organizowanym na terenie szkoły egzaminem ósmoklasisty szkoła refakturuje na okręgową komisją egzaminacyjną m.in. koszty mediów za czas funkcjonowania na jej terenie komisji egzaminacyjnej. Jaką stawkę VAT należy zastosować w takim przypadku?

    Termin wypłaty odprawy emerytalnej pracownikowi samorządowemu

    Czy odprawę emerytalną należy wypłacić w ostatnim dniu zatrudnienia, mimo że nie ma jeszcze decyzji ZUS o przyznaniu, czy należy poczekać do otrzymania decyzji?

    Nieodpłatne przekazanie majątku ruchomego do spółdzielni socjalnej

    Czy jednostka budżetowa podległa powiatowi może dokonać nieodpłatnego przekazania lub darowizny majątku ruchomego spółdzielni socjalnej?

    Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych

    Audyt wewnętrzny - na czym polega i jakie są korzyści płynące z audytu? Maj jest międzynarodowym miesiącem świadomości o audycie wewnętrznym.

    Rada nie musi upoważniać wójta do spłaty gminnych zobowiązań

    Czy rada gminy może w uchwale nowelizującej budżet gminy na 2021 rok upoważnić wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do spłat zobowiązań gminy oraz do zabezpieczania zawieranych umów o dofinansowanie realizowanych programów i projektów w „innej formie wymaganej przez dysponenta środków”?

    Opłata za odbiór śmieci z nieruchomości letniskowej

    Czy rada gminy może wprowadzić w trakcie trwania roku podatkowego ryczałtowe stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za rok od domku letniskowego lub innej nieruchomości wykorzystywanej na cele rekreacyjno-wypoczynkowe?

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia 2021

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia - Ministerstwo Zdrowia skierowało do prac rządu projekt nowelizujący przepisy.

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli 2021

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli - czym jest i ile wynosi w 2021 roku? 13 maja 2021 r. wchodzi w życie nowe rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki w sprawie minimalnych stawek wynagrodzenia zasadniczego nauczycieli.

    Opodatkowanie dodatków i nagród spisowych wypłacanych pracownikom urzędów

    W związku z przeprowadzanym Narodowym Spisem Powszechnym Ludności i Mieszkań 2021 r. niektórzy pracownicy urzędu gminy zostali oddelegowani do prac spisowych. Czy wypłacone im dodatki i nagrody spisowe należy zaliczyć do przychodów ze stosunku pracy?

    COVID-19 a prawo do odliczenia VAT z tytułu termomodernizacji DPS

    Dom pomocy społecznej przeprowadza termomodernizację budynku. Czy w sytuacji pandemii, w związku z przeprowadzaną termomodernizacją, można dokonać częściowego odliczenia VAT, czy należy uznać, że DPS nie prowadzi działalności opodatkowanej?

    Klasyfikacja budżetowa wydatków na wniesienie dopłaty do kapitału zapasowego do spółki

    Jaki paragraf wydatkowy zastosować do wydatku z tytułu „wniesienia dopłaty do kapitału zapasowego spółki gminy”. Czy prawidłowy będzie § 415 „Opłaty na rzecz budżetu państwa” czy § 601 „Wydatki na zakup i objęcie akcji i udziałów”?

    Wydatek na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień

    Jak księgować po stronie ośrodka pomocy społecznej wydatki na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień finansowane ze środków Funduszu Przeciwdziałania COVID-19.

    Czy blaszaki podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości

    Czy gmina może naliczać podatek od nieruchomości od tzw. blaszaków, które służą jako składziki na narzędzia, czy jako pomieszczenia do przechowywania różnych rzeczy, np. rowerów, kosiarek itp. Zgodnie z prawem budowlanym, nie są to ani budynki, ani obiekty budowlane.

    Klasyfikacja budżetowa wydatku za badania na przeciwciała COVID-19

    W jakim paragrafie należy zaksięgować fakturę za badania na przeciwciała (COVID-19) - w § 428 czy § 430? Nie są to badania okresowe w ramach medycyny pracy, tylko badanie krwi zlecone przez szkołę swoim pracownikom.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r. Czy do paragonu z NIP nabywcy można wystawić fakturę? Od kiedy paragony z NIP wykazywać w nowym JPK_VAT?

    Czy konto 840 jest właściwe do rozliczania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności

    Czy jednostka - urząd gminy - powinna prowadzić konto 840 do księgowania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności na 20 lat?

    Brak ogłoszenia o wyniku postępowania a odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

    Nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych wprowadziła nowe rodzaje ogłoszeń m.in. w trybach zamówień poniżej progów unijnych, w tym ogłoszenie o wyniku postępowania i ogłoszenie o wykonaniu umowy. Czy podobnie jak innego rodzaju ogłoszenia będą one podlegać dyscyplinie finansów publicznych, np. przy niezamieszczeniu albo nieterminowym zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych?

    Nagroda jubileuszowa po przedstawieniu przez pracownika dodatkowych dokumentów

    Czy po dostarczeniu przez pracownika samorządowego dodatkowych dokumentów należy mu wypłacić nagrodę jubileuszową wyższego stopnia? Jeśli tak, to w jakiej wysokości? Czy należy ją oskładkować?

    Powierzenie prowadzenia określonych spraw gminy

    Czy z przepisu art. 33 ust. 4 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym wynika możliwość powierzenia przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) prowadzenia określonych spraw gminy w jego imieniu sekretarzowi tej gminy. W szczególności czy na podstawie tego przepisu wójt może upoważnić sekretarza gminy do podejmowania zarządzeń zmieniających budżet?

    Młodzieżowy budżet obywatelski

    W mieście realizowany jest budżet obywatelski, którego pula środków podzielona jest na zadania osiedlowe oraz ogólnomiejskie. Czy możliwe jest utworzenie odrębnego młodzieżowego budżetu obywatelskiego, jeśli w mieście obowiązuje uchwała, zgodnie z którą mieszkańcy - bez względu na wiek - mogą zgłaszać swoje pomysły do realizacji? Młodzieżowy budżet obywatelski byłby skierowany do ściśle określonej grupy mieszkańców - tylko tych w wieku uczniów szkół ponadpodstawowych. Czy wprowadzenie młodzieżowego budżetu obywatelskiego powinno mieć formę zarządzenia prezydenta miasta czy uchwały?

    Nowe formularze sprawozdań dla samorządowych jednostek z osobowością prawną

    Na stronie Ministerstwa Finansów opublikowano nowe formularze sprawozdań Rb-N, Rb-Z dedykowane dla samorządowych jednostek z osobowością prawną (instytucji kultury, sp zoz, samorządowych osób prawnych utworzonych na podstawie odrębnych ustaw).