Udostępnianie wykonawcy zasobów przez podmioty trzecie

Z dniem 19 października 2014 roku weszła w życie ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, podpisana przez Prezydenta w dniu 17 września 2014 roku i opublikowana w dniu 18 września 2014 roku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (poz.1232).

Zobacz również: Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego w zamówieniach publicznych

Udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci

Najnowsze zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych dotyczą m.in. instytucji udostępniania wykonawcy zasobów przez podmioty trzecie. W art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych dodano, iż wykonawca może polegać na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków. W dotychczasowym przepisie art. 26 ust. 2b mowa była wyłącznie o możliwości polegania przez wykonawcę na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów.

Komentowaną powyżej zmianę należy ocenić pozytywnie. Wskazanie w znowelizowanym przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wprost na możliwość powoływania się przez wykonawcę na zdolności ekonomiczne innego podmiotu zamyka dyskusję na temat dopuszczalności na gruncie prawa polskiego powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym sytuacji ekonomicznej. Treść znowelizowanego przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych w pełni odpowiada zakresowi możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich określone w Dyrektywie klasycznej.

Udostępnienie wykonawcy zasobów

Instytucja udostępniania wykonawcom zasobów przez podmiot trzeci jest szeroko stosowana i rzeczywiście umożliwia większej liczbie wykonawców wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez co zwiększa się konkurencyjność postępowań. W praktyce, jeśli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego, poszukuje innego podmiotu (podmiotów), z którym (którymi) wspólnie będzie się ubiegał o udzielenie zamówienia lub też poszukuje jedynie pożądanych zasobów u podmiotów trzecich, które ci  będą skorzy mu udostępnić, nie będąc jednocześnie wykonawcami.

Warto podkreślić, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie wobec zamawiającego za wykonanie zamówienia, niezależnie od stopnia i charakteru ich zaangażowania w realizację zamówienia.

Porozmawiaj o tym na naszym Forum!

Stąd też dotychczas atrakcyjną alternatywą dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego (zwłaszcza zawiązywania konsorcjów) było udostępnienie wykonawcy zasobów na podstawie art. 26 ust.2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający oceniał spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawcę z uwzględnieniem powołania się na zdolności podmiotu trzeciego uzyskując mniejsze czy większe przekonanie o tym, że wykonawca realizacji będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w toku realizacji zamówienia, a następnie wybierał ofertę najkorzystniejszą. Jeżeli na etapie wykonywania umowy okazywało się, że podmiot trzeci w rzeczywistości nie udostępnił zasobów i z tego powodu zamawiający poniósł szkodę, w istocie, co do zasady zamawiający mógł pociągnąć do odpowiedzialności jedynie wykonawcę.

Solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby

Nowa regulacja zawarta w ust. 2e art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza istotną zmianę w układzie stosunków pomiędzy zamawiającym, wykonawcą i podmiotem udostępniającym zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 26 dodano nowy przepis (ust. 2e), statuujący odpowiedzialność solidarną wykonawcy i podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wobec zamawiającego za szkodę powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu zobowiązującego się do udostępnienia wykonawcy zasobów może mieć praktyczne zastosowanie.

Weźmy przykładowo sytuację, w której podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia zdolności  finansowych wykonawcy i z tego obowiązku się nie wywiązuje na etapie realizacji zamówienia uniemożliwiając jego realizację, bądź też sytuację, w której podmiot udostępniający zasoby występuje jako podwykonawca i ma realizować określony zakres robót budowlanych wymagający choćby specyficznego know how. Jeżeli podmiot zobowiązujący się do udostępnienia wykonawcy potencjału nie wywiąże się ze swoich zobowiązań wobec wykonawcy i nie udostępniając zasobów wyrządzi szkodę zamawiającemu, to zamawiający będzie mógł dochodzić stosownego odszkodowania nie tylko od wykonawcy, ale także od podmiotu udostępniającego zasoby (wraz z wykonawcą lub wyłącznie od tego podmiotu). Dzięki temu, zamawiającemu będzie łatwiej zaspokoić swoje roszczenia, zwłaszcza gdy sytuacja finansowa wykonawcy nie zapewnia realnej możliwości wyegzekwowania należnego odszkodowania.

Zobacz również: Obowiązek uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę

Polecamy serwis: Zamówienia publiczne

Nieudostępnienie zasobów

Co więcej, odpowiedzialność solidarna wykonawcy i podmiotu zobowiązującego się do udostępnienia potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych może spowodować, że podmioty zamierzające udostępnić wykonawcy potencjał bardziej roztropnie będą podejmować decyzje w tym zakresie biorąc dodatkowo pod uwagę odpowiedzialność, jaką będą ponosić wobec zamawiającego w sytuacji faktycznego nieudostępnienia zasobów i wyrządzenia w związku z tym szkody zamawiającemu. Dzięki zastosowaniu omawianej powyżej regulacji, być może w większym stopniu niż dotychczas popularne udostępnianie wykonawcy wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów, będzie nie tylko środkiem do uzyskania zamówienia przez wykonawcę, ale także realnym narzędziem realizacji zamówienia.

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Kancelaria Ostrowski i Wspólnicy Sp.K. i autor wpisu nie ponoszą odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.

Zobacz również: Zamówienia publiczne - dostęp do informacji

Podstawa prawna:

Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE z 30.04.2004r., L. 134/114).

Art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych ust. 2e: „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy."