Kategorie

Interpretacja „starej” przesłanki nieistotnej zmiany umowy

Interpretacja „starej” przesłanki nieistotnej zmiany umowy./ fot. Fotolia
Interpretacja „starej” przesłanki nieistotnej zmiany umowy./ fot. Fotolia
Wiodącą oraz utrwaloną regułą dotyczącą umów w sprawie zamówień publicznych jest względny zakaz ich modyfikacji, implikujący normatywne ustanowienie przesłanek dozwalających na zmianę kontraktu. Pomimo stałości wskazanej reguły jej uszczegółowiona treść doznawała przemian, w szczególności w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) (1).

Na kanwie powyższego powstał problem, który stał się przedmiotem orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej (orzeczenie z dnia 29 maja 2017 r., BDF1.4800.10.2017). Konkretyzując, problemem podanym rozstrzygnięciu temu organowi była możliwość interpretowania przesłanek dozwalających na modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. z uwzględnieniem treści nowych regulacji, a także kwestia poziomu względności starych i nowych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.1579, dalej: p.z.p.) dla obwinionego.

Polecamy produkt: Klasyfikacja budżetowa 2019

GKO uznając odwołanie obwinionego za zasadne stwierdziła, że z uwagi na ogólnikowość uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, a w zasadzie z uwagi na brak w uzasadnieniu stanowiska RKO, nie jest możliwe w tej sprawie jej rozstrzygnięcie, co do istoty. GKO wskazując na różnice w brzmieniu art. 144 p.z.p. nakazała RKO „dokonać własnej analizy i ustaleń, czy w istocie - w stanie faktycznym tej sprawy - przepisy Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed 26 lipca 2016 r. nie były względniejsze dla Obwinionego. GKO zwraca także uwagę, na twierdzenia Obwinionego, który w odwołaniu wskazuje, że w jego ocenie: niezasadne jest odnoszenie normy przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. do zawartej w nowym brzmieniu w art. 144 ust. 1e p.z.p.”.

Odnosząc się do powyżej wskazanych zagadnień, należy w pierwszej kolejności przytoczyć regulacje dotyczące nieistotnych modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych obowiązujące przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. a także po nastaniu tego momentu, z uwzględnieniem reguł intertemporalnych przewidzianych w ustawie nowelizującej (2).

Przed wejściem w życie wskazanej nowelizacji art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazywał „istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści umowy, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy” chyba że zamawiający przewidział możliwość zmiany, w dokumentacji i określił warunki na jakich może ona nastąpić. A contrario dozwolone były zmiany nieistotne, których wprowadzenie nie było warunkowane podjęciem przez zamawiającego dodatkowych czynności.

Zobacz: Dyscyplina finansów publicznych

Zgodnie z obowiązującym art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy (…) w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że (…) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e”. W przepisie art. 144 ust. 1e, do którego odwołuje się art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wskazano przesłanki „istotności umowy”. A contrario modyfikacje nie odpowiadające żadnej z przewidzianych w art. 144 ust. 1e p.z.p. przesłanek mają charakter nieistotny.

W art. 19 ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. zawarto reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z regułą ogólną, wyrażoną w art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej, do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Bezpośrednio materii modyfikacji umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej lub zawartych w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, dotyczy art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej. Zawarto w nim katalog przesłanek dozwalających na modyfikację ww. kategorii umów. Nie przewidziano w nim jednak przesłanki odwołującej się do zmian „nieistotnych”. Powyższe wywołuje wątpliwości dotyczące zgodności z prawem dokonania takich modyfikacji w przypadku umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Przyjmując, że modyfikacje nieistotne umów dawnych są dozwolone również po wejściu w życie ustawy nowelizującej (3) należałoby do nich odnieść ogólną regułę intertemporalną wyrażoną w art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej – stosować przepisy dotychczasowe. Również do zmian dokonanych przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. należy stosować reguły obowiązujące przed wejściem w życie wskazanego aktu.

Fazą stosowania przepisu jest dekodowanie z niej normy prawnej, a więc proces interpretacji. Zważając na powyższe interpretując starą przesłankę „nieistotnej zmiany” nie należy odwoływać się do nowych przepisów w sposób, który de facto skutkuje zastosowaniem nowych regulacji. Należy jednak odnotować, że pomimo istnienia różnic pomiędzy przepisem art. 144 p.z.p. w wersji sprzed i po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., interpretacja przesłanki dawnej następowała z uwzględnieniem dorobku orzeczniczego TSUE, które stanowiło również podstawę ustanowienia w dyrektywie 2014/24/UE przesłanki zmian nieistotnych (4) .

Powyższe należy odnieść do regulacji art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1311, dalej: u.o.n.d.f.p.), zgodnie z którą, „jeżeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym że należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy”.

Zarzucanym obwinionemu naruszeniem była niezgodna z p.z.p. modyfikacja umowy (art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p.). Przytoczony art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p., doznał modyfikacji ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. Zmianą było wyłącznie rozszerzenie zakresu naruszenia również na modyfikację umów ramowych. Powyższe nie wpływa zatem na ocenę naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynie istotną, w analizowanym kontekście, zmianą jest modyfikacja regulacji p.z.p. dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych. Odwołując się do dotychczasowym uwag, różnica pomiędzy nimi sprowadza się do tego, że obecnie cecha „istotności” i „nieistotności” jest ustalana w oparciu o wyraźne brzmienie art. 144 ust. 1e p.z.p. (stanowiące kodyfikację orzeczeń TSUE) oraz dorobek organów orzeczniczych i przedstawicieli doktryny a uprzednio wyłącznie w oparciu o drugi z wskazanych elementów.

Rekapitulując powyższe należy uznać, że w stosunku do zmian umów dawnych przesłankę „zmiany nieistotnej” należy interpretować zgodnie z regulacjami p.z.p. sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., nie ograniczając trudu procesu myślowego wyłącznie do odwołania się do brzmienia obowiązującego art. 144 ust. 1e p.z.p.. Wskazane w nim przesłanki „istotności” mogą zostać wywiedzione również w oparciu o dorobek orzeczniczy TSUE. Z kolei ustalenie poziomu względności przepisów dawnych i obowiązujących w zakresie modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych jest zadaniem trudnym, gdyż wymusza ustalenie stopnia determinacji wyniku interpretacji przepisu przez dorobek organów orzeczniczych.

1 Zob. K. Różowicz, Modyfikacja umów w sprawie zamówienia publicznego po nowelizacji PZP, cz. I i cz. II, LEX.

2 Zob. K. Różowicz, Reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego przyjęte w nowelizacji p.z.p. z 2016 r., LEX.

3 Tak A. Hryc-Ląd, Dokonywanie nieistotnych zmian umowy, Praktyczne wyjaśnienie z 18 listopada 2016 r., Legalis.

4 W motywie 107 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że „niezbędne jest doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. M. Jaworska wskazuje, że „wymienione w ust. 1e pkt 2 lit. a–d zmiany jako istotne pokrywają się z dotychczasowym rozumieniem tych zmian w orzecznictwie TSUE na tle poprzednio obowiązującej dyrektywy” (M. Jaworska, komentarz do art. 144 (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Warszawa 2018 r., Legalis).

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl

Chcesz dowiedzieć się więcej, sięgnij po naszą publikację
Faktury VAT 2021
Faktury VAT 2021
Tylko teraz
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    1 sty 2000
    26 wrz 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Podwyżka dla policji, straży pożarnej i granicznej 2022

    Podwyżka dla policji, straży pożarnej i granicznej od 1 stycznia 2022. Ile wyniesie?

    Twórca na etacie a koszty uzyskania przychodów

    Nie ma przeszkód, aby w ramach stosunku pracy lub innego pokrewnego stosować, obok „zwykłych” kosztów pracowniczych, także tzw. koszty autorskie wynoszące 50% przychodu. Zdarza się to szczególnie często w instytucjach kultury. Jednak aby to było możliwe, trzeba spełnić warunki wskazywane zarówno przez fiskusa, jak i orzecznictwo sądowe.

    Podejrzenie nieprawidłowego korzystania ze zwolnienia lekarskiego podstawą do kontroli pracodawcy

    Pracodawca jest zobowiązany przeprowadzać kontrolę prawidłowości wykorzystywania zwolnień lekarskich przez ubezpieczonych. Czynności kontrolne podejmuje przede wszystkim w przypadku, gdy istnieje uzasadnione podejrzenie niewłaściwego korzystania z absencji pracownika.

    Rada gminy jest właściwa do przekazywania petycji innym organom

    Organem uprawnionym do kwalifikacji petycji i przekazania jej organowi właściwemu do rozpatrzenia jest rada gminy. Przysługujących jej w tym zakresie kompetencji nie może scedować na inne podmioty - np. na przewodniczącego rady gminy.

    Obowiązek stosowania oznaczenia TP

    Czy należy oznaczać symbolem TP fakturę wystawioną na czynsz za stację uzdatniania wody dla spółki gminnej pn. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Z. sp. z o.o.?

    Jak zaklasyfikować wydatki gminy na nagrodę za wskazanie sprawcy dewastacji mienia

    Gmina planuje ująć w planie finansowym wydatek na nagrodę za wskazanie sprawcy dewastacji mienia komunalnego. Czy tego typu wydatek jest zgodny z klasyfikacją wydatków budżetowych i nie będzie stanowił przekroczenia dyscypliny finansów publicznych?

    Zmiany w wynagrodzeniach pracowników samorządowych od 1 października 2021 r.

    Zmiany w wynagrodzeniach pracowników samorządowych – nowe stawki w kategoriach zaszeregowania. Zmiany wejdą w życie 1 października 2021 r.

    Dodatek wyjazdowy dla ratowników medycznych

    Dodatek wyjazdowy dla ratowników medycznych. W porozumieniu, które zawarliśmy z protestującymi, przywróciliśmy tzw. dodatek wyjazdowy – poinformował w środę wiceminister zdrowia Waldemar Kraska.

    Jaki VAT od umowy z biegłym sądowym zawartej przez gminę?

    Jako gmina chcemy powołać biegłego wpisanego na listę biegłych sądowych do wydania opinii. Czy czynności takiej osoby, która nie prowadzi działalności gospodarczej, stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, dlatego podlegają opodatkowaniu VAT?

    140 mln zł dla samorządów w związku z powrotem dzieci do szkół

    17 września 2021 r. Ministerstwo Finansów przekaże na rachunki JST ponad 140 mln zł z rezerwy części oświatowej subwencji ogólnej na działania edukacyjne.

    Kiedy stosować oznaczenie TP w spółce będącej własnością gminy

    Nasza Spółka jest własnością Gminy w 100%. Zajmujemy się głównie dostawą wody i odbiorem ścieków. Forma prawna: Sp. z o.o. Od 01.07.2021 r. nie będziemy już oznaczać symbolem TP w JPK_VAT-7 transakcji dotyczących dostaw towarów oraz świadczenia usług, gdy powiązanie wynika wyłącznie z powiązania z naszym właścicielem tj. Gminą (gdyż jest to jednostka samorządu terytorialnego). Nie będziemy już oznaczać symbolem TP w JPK_VAT-7 transakcji dotyczących Burmistrza Gminy gdyż jest to powiązanie z jednostką samorządu terytorialnego. Natomiast uważamy, że mamy obowiązek oznaczenia „TP” nadal transakcji sprzedaży gdy nabywcą jest członek Zarządu Spółki, członek Rady Nadzorczej Spółki, prokurent Spółki, oraz członkowie rodzin ww. podmiotów (tj. w stosunku do małżonków oraz krewnych i powinowatych do drugiego stopnia). Czy stanowisko naszej Spółki jest wg Państwa prawidłowe?

    Zastępstwo za pracownika przebywającego na urlopie macierzyńskim

    Jak dokonać przesunięcia pracownika samorządowego na zastępstwo za pracownika przebywającego na urlopie macierzyńskim?

    Polski Ład a finanse gmin - co się zmieni?

    Polski Ład a finanse gmin. 8 września Rada Ministrów przyjęła projekt ustawy o wsparciu jednostek samorządu terytorialnego (JST) w związku z Programem Polski Ład, przedłożony przez ministra finansów, funduszy i polityki regionalnej. Ministerstwo Finansów uważa, że zmiany, które wprowadzi Polski Ład przełożą się na sytuację finansową samorządów. Dlatego zostaną wprowadzone rozwiązania stabilizujące i wzmacniające finanse JST.

    Podwyżki dla funkcjonariuszy służb mundurowych 2022

    Podwyżki dla służb mundurowych 2022. Od 1 stycznia 2022 r. mają wzrosnąć wynagrodzenia funkcjonariuszy. O ile?

    Protest ratowników i środowisk medycznych

    Protest ratowników i środowisk medycznych. Czy będą podwyżki dla medyków?

    Dochody jednostek samorządu terytorialnego - projekt zmian

    Dochody jednostek samorządu terytorialnego. W wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów opublikowano założenia projektu ustawy o zmianie ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego oraz niektórych innych ustaw. Nowe przepisy mają w szczególności umożliwić zrekompensowanie gminom ubytku dochodów spowodowanego wdrożeniem zmian podatkowych (głównie w PIT) w ramach tzw. Polskiego Ładu. Co się zmieni w dochodach samorządowych?

    Ile jesteśmy winni instytucjom oświaty?

    Krajowy Rejestr Długów przeanalizował, ile jesteśmy winni instytucjom oświaty. Wśród dłużników oprócz studentów i absolwentów są też przedsiębiorcy.

    Projekt budżetu państwa na 2022 rok - dochody

    Dochody budżetu w 2022 r. wyniosą 475,6 mld zł i będą wyższe od przewidywanych dochodów uzyskanych w roku 2021 o 0,4 proc. W ujęciu realnym dochody budżetu spadną o 2,8 proc. – wynika z projektu ustawy budżetowej na 2022 r.

    Polski Ład - rekompensaty dla samorządów

    Polski Ład - rekompensaty dla samorządów. Z wyliczeń Ministerstwa Finansów wynika, że zmiany podatkowe wprowadzane Polskim Ładem będą kosztować samorządy ok. 150 mld zł w ciągu 10 lat. Trwają prace nad rozwiązaniami legislacyjnymi, które mają te straty zrekompensować. Proponowane zmiany to gwarancja dochodów i subwencja rozwojowa dla aktywnych inwestycyjnie gmin. W efekcie dochody jednostek samorządu terytorialnego (JST) mają być o ok. 10 proc. wyższe niż prognozowane. – Zarówno w trakcie pandemii, jak i obecnie samorządy bardzo dobrze poradziły sobie, jeżeli chodzi o stronę budżetową – mówi Sebastian Skuza, wiceminister finansów.

    Czy nauczyciele masowo uciekają na emerytury?

    Od czasów pandemii spada liczba nauczycieli odchodzących na emeryturę i świadczenia kompensacyjne. Tak wynika z danych ZUS.

    Rower publiczny jednak z odliczeniem VAT

    Prawo do odliczenia VAT od inwestycji w system rowerów publicznych od kilku lat było źródłem sporów pomiędzy gminami (miastami) a organami podatkowymi.

    Powołanie dyrektora gminnej biblioteki publicznej

    Powołanie dyrektora gminnej biblioteki publicznej. Osoba została powołana na stanowisko dyrektora gminnej biblioteki. Zgodnie z ustawą o prowadzeniu i organizowaniu działalności kulturalnej wójt gminy wysłał prośbę do kilku stowarzyszeń o wydanie opinii. Jednak nie otrzymał informacji zwrotnej od żadnego stowarzyszenia. Czy w przypadku braku odpowiedzi ze strony stowarzyszenia można uznać, że opinia jest pozytywna?

    Przekształcenie zakładu komunalnego w spółkę - czy to przejęcie zakładu pracy

    Gminne jednostki organizacyjne realizujące zadania komunalne, każda w wąskim zakresie, z początkiem przyszłego roku mają zostać przekształcone w spółkę prawa handlowego. Dotychczasowi dyrektorzy przekształcanych zakładów komunalnych mają stać się kierownikami poszczególnych komórek organizacyjnych w nowo powołanej spółce gminnej.

    Dodatek terenowy pracownika socjalnego za czas choroby i innych nieobecności w obliczeniach

    Dodatek terenowy pracownika socjalnego. Jak obliczyć kwotę dodatku, jeżeli pracownik nie przepracował całego miesiąca z innego powodu niż choroba? Czy kwotę dodatku dzieli się przez liczbę dni w danym miesiącu, czy przez liczbę godzin do przepracowania w danym miesiącu? Czy dodatek powinien być wypłacony w całości, w sytuacji gdy pracownik przebywa część miesiąca na zwolnieniu lekarskim?

    Program "Centra opiekuńczo-mieszkalne" a rozliczenia VAT

    Program "Centra opiekuńczo-mieszkalne" a rozliczenia VAT. Czy gminy i powiaty, świadcząc usługi w ramach programu, działają w charakterze podatników VAT? Czy VAT związany z wydatkami na tworzenie i utrzymanie centrum jest kosztem kwalifikowalnym?