Kategorie
Zaloguj się

Zarejestruj się

Proszę podać poprawny adres e-mail Hasło musi zawierać min. 3 znaki i max. 12 znaków
* - pole obowiązkowe
Przypomnij hasło
Witaj
Usuń konto
Aktualizacja danych
  Informacja
Twoje dane będą wykorzystywane do certyfikatów.

Interpretacja „starej” przesłanki nieistotnej zmiany umowy

Interpretacja „starej” przesłanki nieistotnej zmiany umowy./ fot. Fotolia
Interpretacja „starej” przesłanki nieistotnej zmiany umowy./ fot. Fotolia
Wiodącą oraz utrwaloną regułą dotyczącą umów w sprawie zamówień publicznych jest względny zakaz ich modyfikacji, implikujący normatywne ustanowienie przesłanek dozwalających na zmianę kontraktu. Pomimo stałości wskazanej reguły jej uszczegółowiona treść doznawała przemian, w szczególności w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) (1).

Na kanwie powyższego powstał problem, który stał się przedmiotem orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej (orzeczenie z dnia 29 maja 2017 r., BDF1.4800.10.2017). Konkretyzując, problemem podanym rozstrzygnięciu temu organowi była możliwość interpretowania przesłanek dozwalających na modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. z uwzględnieniem treści nowych regulacji, a także kwestia poziomu względności starych i nowych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.1579, dalej: p.z.p.) dla obwinionego.

Polecamy produkt: Klasyfikacja budżetowa 2019

GKO uznając odwołanie obwinionego za zasadne stwierdziła, że z uwagi na ogólnikowość uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, a w zasadzie z uwagi na brak w uzasadnieniu stanowiska RKO, nie jest możliwe w tej sprawie jej rozstrzygnięcie, co do istoty. GKO wskazując na różnice w brzmieniu art. 144 p.z.p. nakazała RKO „dokonać własnej analizy i ustaleń, czy w istocie - w stanie faktycznym tej sprawy - przepisy Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed 26 lipca 2016 r. nie były względniejsze dla Obwinionego. GKO zwraca także uwagę, na twierdzenia Obwinionego, który w odwołaniu wskazuje, że w jego ocenie: niezasadne jest odnoszenie normy przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. do zawartej w nowym brzmieniu w art. 144 ust. 1e p.z.p.”.

Odnosząc się do powyżej wskazanych zagadnień, należy w pierwszej kolejności przytoczyć regulacje dotyczące nieistotnych modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych obowiązujące przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. a także po nastaniu tego momentu, z uwzględnieniem reguł intertemporalnych przewidzianych w ustawie nowelizującej (2).

Przed wejściem w życie wskazanej nowelizacji art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazywał „istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści umowy, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy” chyba że zamawiający przewidział możliwość zmiany, w dokumentacji i określił warunki na jakich może ona nastąpić. A contrario dozwolone były zmiany nieistotne, których wprowadzenie nie było warunkowane podjęciem przez zamawiającego dodatkowych czynności.

Dalszy ciąg materiału pod wideo

Zobacz: Dyscyplina finansów publicznych

Zgodnie z obowiązującym art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy (…) w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że (…) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e”. W przepisie art. 144 ust. 1e, do którego odwołuje się art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wskazano przesłanki „istotności umowy”. A contrario modyfikacje nie odpowiadające żadnej z przewidzianych w art. 144 ust. 1e p.z.p. przesłanek mają charakter nieistotny.

W art. 19 ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. zawarto reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z regułą ogólną, wyrażoną w art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej, do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Bezpośrednio materii modyfikacji umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej lub zawartych w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, dotyczy art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej. Zawarto w nim katalog przesłanek dozwalających na modyfikację ww. kategorii umów. Nie przewidziano w nim jednak przesłanki odwołującej się do zmian „nieistotnych”. Powyższe wywołuje wątpliwości dotyczące zgodności z prawem dokonania takich modyfikacji w przypadku umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Przyjmując, że modyfikacje nieistotne umów dawnych są dozwolone również po wejściu w życie ustawy nowelizującej (3) należałoby do nich odnieść ogólną regułę intertemporalną wyrażoną w art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej – stosować przepisy dotychczasowe. Również do zmian dokonanych przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. należy stosować reguły obowiązujące przed wejściem w życie wskazanego aktu.

Fazą stosowania przepisu jest dekodowanie z niej normy prawnej, a więc proces interpretacji. Zważając na powyższe interpretując starą przesłankę „nieistotnej zmiany” nie należy odwoływać się do nowych przepisów w sposób, który de facto skutkuje zastosowaniem nowych regulacji. Należy jednak odnotować, że pomimo istnienia różnic pomiędzy przepisem art. 144 p.z.p. w wersji sprzed i po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., interpretacja przesłanki dawnej następowała z uwzględnieniem dorobku orzeczniczego TSUE, które stanowiło również podstawę ustanowienia w dyrektywie 2014/24/UE przesłanki zmian nieistotnych (4) .

Powyższe należy odnieść do regulacji art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1311, dalej: u.o.n.d.f.p.), zgodnie z którą, „jeżeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym że należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy”.

Zarzucanym obwinionemu naruszeniem była niezgodna z p.z.p. modyfikacja umowy (art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p.). Przytoczony art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p., doznał modyfikacji ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. Zmianą było wyłącznie rozszerzenie zakresu naruszenia również na modyfikację umów ramowych. Powyższe nie wpływa zatem na ocenę naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynie istotną, w analizowanym kontekście, zmianą jest modyfikacja regulacji p.z.p. dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych. Odwołując się do dotychczasowym uwag, różnica pomiędzy nimi sprowadza się do tego, że obecnie cecha „istotności” i „nieistotności” jest ustalana w oparciu o wyraźne brzmienie art. 144 ust. 1e p.z.p. (stanowiące kodyfikację orzeczeń TSUE) oraz dorobek organów orzeczniczych i przedstawicieli doktryny a uprzednio wyłącznie w oparciu o drugi z wskazanych elementów.

Rekapitulując powyższe należy uznać, że w stosunku do zmian umów dawnych przesłankę „zmiany nieistotnej” należy interpretować zgodnie z regulacjami p.z.p. sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., nie ograniczając trudu procesu myślowego wyłącznie do odwołania się do brzmienia obowiązującego art. 144 ust. 1e p.z.p.. Wskazane w nim przesłanki „istotności” mogą zostać wywiedzione również w oparciu o dorobek orzeczniczy TSUE. Z kolei ustalenie poziomu względności przepisów dawnych i obowiązujących w zakresie modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych jest zadaniem trudnym, gdyż wymusza ustalenie stopnia determinacji wyniku interpretacji przepisu przez dorobek organów orzeczniczych.

1 Zob. K. Różowicz, Modyfikacja umów w sprawie zamówienia publicznego po nowelizacji PZP, cz. I i cz. II, LEX.

2 Zob. K. Różowicz, Reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego przyjęte w nowelizacji p.z.p. z 2016 r., LEX.

3 Tak A. Hryc-Ląd, Dokonywanie nieistotnych zmian umowy, Praktyczne wyjaśnienie z 18 listopada 2016 r., Legalis.

4 W motywie 107 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że „niezbędne jest doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. M. Jaworska wskazuje, że „wymienione w ust. 1e pkt 2 lit. a–d zmiany jako istotne pokrywają się z dotychczasowym rozumieniem tych zmian w orzecznictwie TSUE na tle poprzednio obowiązującej dyrektywy” (M. Jaworska, komentarz do art. 144 (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Warszawa 2018 r., Legalis).

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl

Reklama
Zaktualizuj swoją wiedzę z naszymi publikacjami i szkoleniami
Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Pokaż:

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail
    Uzgodnienia i opinie do projektu planu miejscowego

    Ważnym elementem prowadzącym do przyjęcia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest wyrażenie stanowiska wobec projektu planu przez organy wyspecjalizowane w określonych dziedzinach, które powinny zostać uwzględnione przy realizacji polityki przestrzennej gminy. Takie stanowisko przybiera postać uzgodnień lub opinii.

    Jak zaskarżyć rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody

    Jedną z form ochrony samodzielności samorządu terytorialnego jest możliwość zakwestionowania (przez uprawniony organ) rozstrzygnięcia nadzorczego wydanego przez wojewodę lub przez regionalną izbę obrachunkową. 

    Czy dotacja oświatowa dla placówek niesamorządowych to świadczenie jednorazowe?

    W praktyce pokutuje pogląd, że dotacja oświatowa - wypłacana przez jednostkę samorządu terytorialnego dla placówki niepublicznej działającej na jej terenie - ma charakter świadczenia jednorazowego. 

    MI: wartość wniosków o dofinansowanie przewozów autobusowych to 773 mln zł

    Samorządy złożyły wnioski o uruchomienie w tym roku, w całym kraju 6347 nowych linii autobusowych z dofinansowaniem z rządowego Funduszu rozwoju przewozów autobusowych (FRPA); wartość wniosków to 773 mln zł - przekazał wiceminister infrastruktury Rafał Weber.

    Darmowe laptopy dla czwartoklasistów będą miały zabezpieczenie przed odsprzedażą w postaci .... wygrawerowanego orła w koronie

    Jesienią 370 tys. uczniów czwartych klas szkół podstawowych otrzyma na własność komputery. W przestrzeni medialnej podnoszono, że niektórzy rodzice mogą próbować je nielegalnie odsprzedać.

    Zapisy w umowie o łącznej wysokości kar umownych

    W trakcie kontroli regionalna izba obrachunkowa zarzuciła jednostce, że w kilku umowach zawartych z wykonawcami nie ujęto łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić powiat lub wykonawca. Umowy te zostały już wykonane i nie było problemów z umowami czy też terminowością. Czy taki zarzut jest słuszny?

    Korekta dodatkowego wynagrodzenia rocznego za 2022 r. w jednostkach pomocy społecznej

    Dnia 31 marca 2023 r. mija termin wypłaty dodatkowego wynagrodzenia rocznego za poprzedni rok kalendarzowy. Obowiązkiem pracodawcy jest nie tylko ustalenie, kto powinien otrzymać to świadczenie, ale także prawidłowe obliczenie jego wysokości, a w przypadku błędnego naliczenia - dokonanie poprawnej korekty.

    Przepracowanie części dnia a zwolnienie lekarskie

    Zdarza się, że w trakcie swojej dniówki pracownik zwalnia się z pracy z powodu złego samopoczucia i udaje się do lekarza. Następnie wpływa do pracodawcy zwolnienie lekarskie na okres, którego pierwszym dniem jest ten w części przepracowany. 

    Mieszkańcy małych gmin i dużych miast powinni mieć te same możliwości

    Mamy aspiracje, aby mieszkańcy zarówno mniejszych miejscowości, jak i dużych miast mieli te same możliwości, aby mogli korzystać w równym stopniu z środków rządowych, samorządowych i europejskich – powiedział w piątek minister funduszy i polityki regionalnej Grzegorz Puda.

    RIO o klasyfikacji dochodów gmin za zakwaterowanie uchodźców z Ukrainy

    Dochody uzyskiwane przez gminy z tytułu opłat za zakwaterowanie, które od niedawna dokonują uchodźcy z Ukrainy należy klasyfikować w dziale 853 - wskazała w stanowisku RIO w Szczecinie. Izba zwróciła uwagę, że w rozporządzeniu MF brakuje dedykowanej klasyfikacji budżetowej

    Od 21 marca 2023 r. nowe zasady prowadzenia akt pracowniczych

    W Dzienniku Ustaw opublikowano nowelizację rozporządzenia w sprawie dokumentacji pracowniczej. Dotyczy dokumentów na temat przeprowadzania kontroli trzeźwości pracowników oraz wprowadzenia informacji o pracy zdalnej.

    Czy klauzula waloryzacyjna ma zastosowanie do umów o zamówienia publiczne poniżej 130 000 zł zawieranych na dłużej niż 6 miesięcy?

    Czy waloryzacja w umowach z terminem przekraczającym 6 miesięcy wprowadzona od 10 listopada 2022 r. ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców dotyczy również postępowań poniżej 130 000 zł, jeżeli umowy zawierane są na okres przekraczający 6 miesięcy?

    Jaki wymiar urlopu wypoczynkowego po zmianie pracodawcy?

    Od 01.03.2023 r. będziemy zatrudniać osobę na stanowisku woźnego w wymiarze 3/4 etatu ze stażem 23 lat pracy. Osoba ta dotychczas pracowała w Służbie Więziennej (do dnia 20.01.2023 r.).

    Czy należy się dodatek stażowy w dodatkowym miejscu zatrudnieniu nauczyciela

    Jesteśmy szkołą podstawową państwową (organ prowadzący Urząd Miasta). Zatrudniliśmy nauczyciela z dwudziestoletnim stażem pracy na 1/2 etatu. Ten sam nauczyciel jest zatrudniony w innej szkole podstawowej w naszym mieście na pełny etat. Nauczyciel przedstawił nam świadectwa pracy. Na podstawie tych samych świadectw pracy otrzymuje dodatek w szkole podstawowej, w której jest zatrudniony na cały etat. Czy należy mu się dodatek za staż pracy?

    Kiedy płatnika nie wiążą wnioski złożone przez podatnika

    Proszę o informację dot. interpretacji z art. 31a pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych: "Po ustaniu stosunku prawnego stanowiącego podstawę dokonywania przez płatnika świadczeń podatnikowi, płatnik przy obliczaniu zaliczki pomija oświadczenia i wnioski złożone uprzednio przez podatnika, z wyjątkiem wniosków, o których mowa w art. 32 ust. 6 i 8 oraz art. 41 ust. 11.

    Czy w przypadku sprzedaży węgla przez gminę trzeba prowadzić ewidencję z wykorzystaniem konta 330

    Gmina zleciła na podstawie umów sprzedaż "preferencyjnego" węgla przedsiębiorstwom i spółkom działającym na terenie Gminy. Czy w ww. przypadku gmina powinna prowadzić ewidencję magazynową (konto 330 "Towary") i ewidencję sprzedaży węgla?

    Poszerzenie przez wójta katalogu przesłanek przyznania dodatku specjalnego do wynagrodzeń pracowników

    Wójt gminy w drodze zarządzenia wewnętrznego postanowił, że pracownikom urzędu gminy, zatrudnionym na podstawie umowy o pracę, mogą być przyznawane dodatki specjalne do wynagrodzeń "w innych uzasadnionych sytuacjach, niż wskazane w ustawie o pracownikach samorządowych". Na podstawie tego zarządzenia dodatki specjalne były przyznawane pracownikom m.in. z tytułu "pracy w uciążliwych warunkach, w tym z narażeniem na ciągły stres", "szczególne osiągnięcia w pracy" lub bez żadnego dodatkowego uzasadnienia.

    Świadczenia pomocy zdrowotnej dla nauczycieli. Jak ustalić?

    Rada gminy nie określiła rodzaju świadczeń przyznawanych w ramach pomocy zdrowotnej dla nauczycieli oraz warunków i trybu ich przyznawania. Przy braku tej uchwały nie zaplanowała w budżecie gminy wydatków na ten cel.

    Jak rozliczyć godziny ponadwymiarowe nauczyciela, który przebywa na zwolnieniu lekarskim?

    Jak rozliczyć godziny ponadwymiarowe nauczyciela, który przebywa na zwolnieniu lekarskim? Jakie przepisy mają zastosowanie w przypadku, w którym nauczyciel zatrudniony jest w szkole prowadzonej przez gminę?

    Nieruchomości szkolne a podatek od nieruchomości

    Ustawodawca podatkowy przyznaje placówkom oświatowym preferencje w podatku od nieruchomości. 

    Odliczenie VAT od wydatków gminy na zakup autobusów

    Czy gmina ma prawo do odliczenia pełnej wysokości podatku naliczonego z tytułu nabycia autobusów niskoemisyjnych w przypadku, gdy te na podstawie umowy najmu będą później wykorzystywane przez spółkę gminną powołaną do realizacji zadań z zakresu transportu publicznego?

    Zmiany: urlopy, szkolenia, elastyczny czas pracy [Ostateczna wersja nowelizacji kodeksu pracy]

    Nowelizacja wdraża dwie unijne dyrektywy. Nowe przepisy regulują m.in. urlopy i czas pracy, w tym urlop rodzicielski, do którego pracownicy będą mieli indywidualne prawo.

    Program "Ochrona Zabytków". Dofinansowanie 200 mln zł

    Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego ogłosiło drugi nabór w programie Ochrona Zabytków.

    PUE ZUS: Kalkulator do wyliczenia wysokości emerytury w 2023 r.

    Na Platformie Usług Elektronicznych (PUE) ZUS można samodzielnie wykonać symulację wysokości przyszłego świadczenia emerytalnego, przyznawanego na nowych zasadach. Symulacja pozwala na wykonanie obliczeń tym osobą, które chcą sprawdzić jakie świadczenie by otrzymały, gdyby przechodziły na emeryturę w bieżącym roku.

    ZUS: Co się dzieje ze środkami zapisanymi na subkoncie w ZUS w razie śmierci ubezpieczonego

    Środki zapisane na subkoncie w ZUS podlegają podziałowi i wypłacie w razie m. in. śmierci ubezpieczonego. Tak, jak to ma miejsce w przypadku środków zgromadzonych na rachunku w OFE - poinformował PAP rzecznik ZUS Paweł Żebrowski.