Kategorie
Bezstronność w zamówieniach in-house./ Fot. Fotolia
Fotolia
Regulacje zawarte w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE zostały transponowane do krajowego porządku prawnego w sposób swoisty - poprzez ustanowienie przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji zamówienia in-house pozostające w przestrzeni unijnego prawa zamówień publicznych poza zakresem stosowania dyrektywy zamówieniowej, w polskim porządku prawnym poddane są regulacji P.z.p. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz KIO do zamówień in-house należy w sposób bezpośredni stosować m.in. art. 17 P.z.p. regulujący materię wyłączenia od podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyłącznie od podejmowania czynności przy udzielaniu zamówienia

Zgodnie z art. 17 ust. 1 P.z.p. wyłączeniu od podejmowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają osoby:

1. ubiegające się o udzielenie tego zamówienia,

2. pozostające w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub będące związanymi z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

3. które przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

4. pozostające z wykonawcą w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób,

5. prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Bezpośrednie stosowanie art. 17 P.z.p. do zamówień in-house

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO/KD 43/19, odnosząc się do niewyłączenia się od udziału w pracach komisji przetargowej osoby, która w okresie ostatnich trzech lat reprezentowała gminę (zamawiającego) w radzie nadzorczej spółki komunalnej (wykonawcy) wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie, aby osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania oraz jego prowadzeniu były bezstronne i obiektywne. Obowiązek ten jest jednym ze środków gwarantujących zapewnienie zasady uczciwej konkurencji.”. W informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP, względem której zamawiający wniósł zastrzeżenia, które dały asumpt do wyrażenia przez KIO ww. stanowiska, wskazano, że „zgodnie z treścią art. 7 ust. 2 ustawy P.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone w sposób bezstronny i obiektywny. Instytucjonalnym urzeczywistnieniem tej zasady jest wyrażony w art. 17 ust. 1 P.z.p., obowiązek wyłączenia z postępowania wszystkich osób, w stosunku do których zachodzą uzasadnione podejrzenia braku obiektywizmu, realizujący się w okolicznościach ujętych w pkt 1-5 tegoż przepisu.”.

Zasadność stosowania art. 17 P.z.p. do zamówień in-house

Uwzględnienie natury zamówień in-house i ratio legis art. 17 P.z.p., wywołuje wątpliwości co do korespondowania ich ze sobą. Zamówienia in-house opierają się na ścisłej i wieloaspektowej relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Więź ta przejawiać się może również w relacjach personalnych. Powyższe podkreśliła KIO w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r., KIO 625/17, przy okazji analizy zaistnienia jednego z elementów konstytuujących relację wewnętrzną – kontroli analogicznej, wskazując, że „niezależnie od treści ww. regulaminów w I. R. można również wskazać powiązania osobowe, skutkujące uznaniem, że decyzyjność spółki I. R. jest zależna od Zamawiającego, gdyż prezes I. R. jest również prokurentem samoistnym w I., w której G. W. posiada 100 % udziałów”

Reklama

Zachodzenie relacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a w konsekwencji pomiędzy osobami występującymi po każdej ze stron, nie koliduje z ratio legis ustanowienia art. 17 P.z.p. Odwołując się do dorobku doktryny oraz judykatury, należy wskazać, że obowiązek wyłączenia się od podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, służy:

1. „zagwarantowaniu bezstronności prowadzonego postępowania i stanowi ewentualną podstawę decyzji kierownika jednostki co do kręgu osób, które pozostają w postępowaniu czynne” (orzeczenie GKO z dnia 31 maja 2012 r., BDF1/4900/25/23/12/466),

2. zapewnieniu respektowania „przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 7 ust. 1”[1],

3. zagwarantowaniu przestrzegania „zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości”[2].

Reklama

Zapewnienie nienaruszania przez zamówienia in-house reguł konkurencji, zagwarantowane jest przesłankami przewidzianymi w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. Wraz ze wszczęciem postępowania powinna nastąpić ich weryfikacja połączona z publikacją informacji, w trybie i na zasadach określonych w art. 67 ust. 11 P.z.p.

Weryfikacja zaistnienia ww. okoliczności, będąca czynnością ewentualnie podatną na stronniczość osób działających po stronie zamawiającego, podejmowana jest przed wszczęciem postępowania[3] (w ramach decyzji o sposobie realizacji zadania). Ewentualny błąd w zbadaniu ww. kwestii obciąża zamawiającego i jeżeli nie zostanie wyeliminowany aż do udzielenia zamówienia wewnętrznego, może stanowić m.in. podstawę dopuszczenia się deliktu finansów publicznych o którym mowa w art. 17 ust. 1b pkt 2 u.o.n.d.f.p. Należy również odnotować, że wynik analizy zaistnienia okoliczności o których mowa odpowiednio w art. 67 ust. 1 pkt 12, 13, 14 albo 15, przejawiający się we wszczęciu postępowania in-house podlega pełnej kontroli zewnętrznej, zarówno ze strony podmiotów publicznych jak i podmiotów rynkowych.

Stosowanie w toku udzielania zamówienia in-house reguł chroniących konkurencję od podjęcia stronniczych czynności, jawi się jako niezasadne, albowiem w postępowaniu bierze udział jeden wykonawca i to pozostający pod kontrolą zamawiającego. Powyższe ogranicza zakres negocjowania warunków, w tym finansowych umowy o zamówienie in-house, który dodatkowo limitowany jest reżimem finansów publicznych oraz regułami dotyczącymi pomocy publicznej. Przynajmniej ze względu na powyższe stosowanie do zamówień wewnętrznych art. 17 P.z.p. wydaje się niezasadne.

Tytułem podsumowania należy wskazać, że zgodnie z art. 17 ust. 2 P.z.p., osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 P.z.p. i to pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Uwzględniając powyżej przytoczone stanowisko Prezesa UZP oraz KIO zasadne jest zachowanie znacznego stopnia rozwagi przy składaniu wskazanego oświadczenia przy okazji udzielania zamówienia wewnętrznego.

[1] J. Pieróg, Komentarz do art. 17 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019, SIP Legalis.

[2] A. Matusiak, Komentarz do art. 17 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Jaworska, F. Grześkowiak- Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Warszawa 2019 r., SIP Legalis.

[3] Z kolei „Obowiązek złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania wymienionych w przepisie art. 17 ust. 1 P.z.p. aktualizuje się dopiero w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tzn. po jego wszczęciu.” (Wyrok GKO z dnia 15 lutego 2018 r., BDF1.4800.97.2017).

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl

Czy ten artykuł był przydatny?
tak
nie
Dziękujemy za powiadomienie
Jeśli nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania w tym artykule, powiedz jak możemy to poprawić.
UWAGA: Ten formularz nie służy wysyłaniu zgłoszeń . Wykorzystamy go aby poprawić artykuł.
Jeśli masz dodatkowe pytania prosimy o kontakt

Komentarze(0)

Uwaga, Twój komentarz może pojawić się z opóźnieniem do 10 minut. Zanim dodasz komentarz -zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.
    QR Code
    Księgowość budżetowa
    1 sty 2000
    25 cze 2021
    Zakres dat:
    Zapisz się na newsletter
    Zobacz przykładowy newsletter
    Zapisz się
    Wpisz poprawny e-mail

    Błąd w wykazaniu podatku na paragonie można skorygować

    Czy podatek wynikający z nieprawidłowego zaewidencjonowania sprzedaży na kasie fiskalnej (23% VAT zamiast ZW) należy odprowadzić do urzędu skarbowego?

    Czy pracownik samorządowy musi skorzystać z ciągłego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 14 dni

    Pracownik nie chce skorzystać z dwutygodniowego wypoczynku, mimo że zostało to określone w sporządzonym w styczniu planie urlopowym. Czym pracodawca powinien się podeprzeć, aby pracownik obowiązkowo skorzystał z urlopu w wyznaczonym terminie i we wskazanym wymiarze?

    Jak rozliczyć w księgach rachunkowych nadpłatę z tytułu użytkowania wieczystego

    Użytkownik wniósł opłatę z tytułu użytkowania wieczystego na rachunek bankowy powiatu w roku 2019. Powiat przekazał zebrane dochody odpowiednio: 75% udział Skarbu Państwa - urząd marszałkowski, 25% udział powiatu. W roku 2021 po weryfikacji dokumentów przez wydział geodezji wpłacona przez użytkownika kwota okazała się nadpłatą i podlega zwrotowi. Użytkownik wystąpił do powiatu o zwrot nadpłaconej kwoty. Czy prawidłowe jest występowanie do urzędu wojewódzkiego o zwrot przekazanej kwoty, czy należy pomniejszać o zwrot dochody zebrane przez powiat w 2021? Jak należy zaksięgować zwrot nadpłaty, w przypadku gdy kwota zostanie zwrócona do powiatu przez urząd wojewódzki w wysokości 75%? Z jakiego paragrafu należy zwrócić użytkownikowi 25% udziału powiatu, w przypadku gdy stanowił dochód w roku 2019? Jak powinna wyglądać ewidencja księgowa na kontach w zaistniałej sytuacji?

    NFZ przyjmuje wnioski od aptek, które chcą przystąpić do programu szczepień

    Apteki - szczepienia na COVID-19. Oddziały Wojewódzkie Narodowego Funduszu Zdrowia przyjmują od wtorku wnioski od aptek, które chcą przystąpić do Narodowego Programu Szczepień przeciw COVID-19. Jak zgłosić aptekę do Narodowego Programu Szczepień? Na jakich zasadach szczepienia przeprowadzają farmaceuci?

    Powrót do stosowania standardowej stabilizującej reguły wydatkowej (SRW) 2022

    Stabilizująca reguła wydatkowa. Rząd przyjął projekt, który zakłada, że klauzula powrotu do stosowania standardowej stabilizującej reguły wydatkowej (SRW) zostanie wydłużona na rok 2022 r. - poinformował resort finansów.

    Zasady ustalania odpłatności za usługi opiekuńcze

    Czy rada gminy może w uchwale w sprawie szczegółowych warunków przyznawania i odpłatności za usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi) oraz w sprawie szczegółowych warunków częściowego lub całkowitego zwolnienia z opłat, jak również w sprawie trybu ich pobierania, postanowić, że „koszt jednej godziny świadczonych usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych określa kierownik właściwego Ośrodka Pomocy Społecznej”?

    Jakie dane są niezbędne do przyznania dodatku energetycznego?

    Rada gminy ma podjąć uchwałę w sprawie dodatku energetycznego. Jej integralną część stanowi załącznik - wzór wniosku o przyznanie tego dodatku. W związku z tym powstała wątpliwość o zakres danych, których można żądać w takim wniosku. Czy dopuszczalne jest żądanie danych dotyczących domowników osoby występującej z wnioskiem o przyznanie dodatku energetycznego (imię nazwisko, stopień pokrewieństwa oraz data urodzenia)?

    Zwolnienia dla przedsiębiorców w podatku od nieruchomości

    Rada gminy postanowiła podjąć uchwałę ustanawiającą zwolnienia w podatku od nieruchomości, w ramach pomocy de minimis, dla przedsiębiorców. Czy w takiej uchwale - jako warunek uzyskania zwolnienia - można zapisać brak zaległości w podatkach i opłatach lokalnych stanowiących dochód budżetu gminy?

    Strajk pielęgniarek: czy będą podwyżki?

    Strajk pielęgniarek: zarobki pielęgniarek. W poniedziałek rozpoczęły się strajki ostrzegawcze pielęgniarek w szpitalach na terenie całej Polski. W pierwszej fali dwugodzinnych strajków ostrzegawczych wzięło udział ok. 40 szpitali, które osiągnęły etap sporu zbiorowego. Czy będą podwyżki dla pielęgniarek?

    Zwrot kosztu mediów dokonany przez OKE a VAT

    W związku z organizowanym na terenie szkoły egzaminem ósmoklasisty szkoła refakturuje na okręgową komisją egzaminacyjną m.in. koszty mediów za czas funkcjonowania na jej terenie komisji egzaminacyjnej. Jaką stawkę VAT należy zastosować w takim przypadku?

    Termin wypłaty odprawy emerytalnej pracownikowi samorządowemu

    Czy odprawę emerytalną należy wypłacić w ostatnim dniu zatrudnienia, mimo że nie ma jeszcze decyzji ZUS o przyznaniu, czy należy poczekać do otrzymania decyzji?

    Nieodpłatne przekazanie majątku ruchomego do spółdzielni socjalnej

    Czy jednostka budżetowa podległa powiatowi może dokonać nieodpłatnego przekazania lub darowizny majątku ruchomego spółdzielni socjalnej?

    Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych

    Audyt wewnętrzny - na czym polega i jakie są korzyści płynące z audytu? Maj jest międzynarodowym miesiącem świadomości o audycie wewnętrznym.

    Rada nie musi upoważniać wójta do spłaty gminnych zobowiązań

    Czy rada gminy może w uchwale nowelizującej budżet gminy na 2021 rok upoważnić wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do spłat zobowiązań gminy oraz do zabezpieczania zawieranych umów o dofinansowanie realizowanych programów i projektów w „innej formie wymaganej przez dysponenta środków”?

    Opłata za odbiór śmieci z nieruchomości letniskowej

    Czy rada gminy może wprowadzić w trakcie trwania roku podatkowego ryczałtowe stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za rok od domku letniskowego lub innej nieruchomości wykorzystywanej na cele rekreacyjno-wypoczynkowe?

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia 2021

    Minimalne wynagrodzenie w ochronie zdrowia - Ministerstwo Zdrowia skierowało do prac rządu projekt nowelizujący przepisy.

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli 2021

    Wynagrodzenie zasadnicze nauczycieli - czym jest i ile wynosi w 2021 roku? 13 maja 2021 r. wchodzi w życie nowe rozporządzenie Ministra Edukacji i Nauki w sprawie minimalnych stawek wynagrodzenia zasadniczego nauczycieli.

    Opodatkowanie dodatków i nagród spisowych wypłacanych pracownikom urzędów

    W związku z przeprowadzanym Narodowym Spisem Powszechnym Ludności i Mieszkań 2021 r. niektórzy pracownicy urzędu gminy zostali oddelegowani do prac spisowych. Czy wypłacone im dodatki i nagrody spisowe należy zaliczyć do przychodów ze stosunku pracy?

    COVID-19 a prawo do odliczenia VAT z tytułu termomodernizacji DPS

    Dom pomocy społecznej przeprowadza termomodernizację budynku. Czy w sytuacji pandemii, w związku z przeprowadzaną termomodernizacją, można dokonać częściowego odliczenia VAT, czy należy uznać, że DPS nie prowadzi działalności opodatkowanej?

    Klasyfikacja budżetowa wydatków na wniesienie dopłaty do kapitału zapasowego do spółki

    Jaki paragraf wydatkowy zastosować do wydatku z tytułu „wniesienia dopłaty do kapitału zapasowego spółki gminy”. Czy prawidłowy będzie § 415 „Opłaty na rzecz budżetu państwa” czy § 601 „Wydatki na zakup i objęcie akcji i udziałów”?

    Wydatek na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień

    Jak księgować po stronie ośrodka pomocy społecznej wydatki na transport osób niepełnosprawnych do punktu szczepień finansowane ze środków Funduszu Przeciwdziałania COVID-19.

    Czy blaszaki podlegają opodatkowaniu podatkiem od nieruchomości

    Czy gmina może naliczać podatek od nieruchomości od tzw. blaszaków, które służą jako składziki na narzędzia, czy jako pomieszczenia do przechowywania różnych rzeczy, np. rowerów, kosiarek itp. Zgodnie z prawem budowlanym, nie są to ani budynki, ani obiekty budowlane.

    Klasyfikacja budżetowa wydatku za badania na przeciwciała COVID-19

    W jakim paragrafie należy zaksięgować fakturę za badania na przeciwciała (COVID-19) - w § 428 czy § 430? Nie są to badania okresowe w ramach medycyny pracy, tylko badanie krwi zlecone przez szkołę swoim pracownikom.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r.

    Paragon jako faktura uproszczona w 2021 r. Czy do paragonu z NIP nabywcy można wystawić fakturę? Od kiedy paragony z NIP wykazywać w nowym JPK_VAT?

    Czy konto 840 jest właściwe do rozliczania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności

    Czy jednostka - urząd gminy - powinna prowadzić konto 840 do księgowania opłat za przekształcenie wieczystego użytkowania w prawo własności na 20 lat?