Opracowanie analizy potrzeb i wymagań w świetle nowego Prawa zamówień publicznych

Analiza potrzeb i wymagań - co to?

Jedną z czynności mających na celu prawidłowe przygotowanie postępowania powinna być analiza poprzedzająca wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze, że Zamawiający, zgodnie z treścią art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 305) ma obowiązek wydatkowania środków publicznych:

1. w sposób celowy, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów,
2. w sposób umożliwiający terminową realizację zadań,
3. w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań,

wskazane było wprowadzenie narzędzi, które to umożliwią w praktyce.

Jednym z podstawowych celów przyświecających autorom nowelizacji prawa zamówień publicznych było zwiększenie efektywności systemu zamówień publicznych, która to zasada znalazła swoje miejsce w treści art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 2019), dalej „pzp”. Sporządzanie analizy potrzeb i wymagań ma w założeniu przyczyniać się do lepszego przygotowania procesu udzielania zamówienia publicznego i stanowić ma jedno z narzędzi służących realizacji powyższego celu.

Zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy stanowi wyraz zwiększenia roli etapu przygotowania zamówienia, który rzutuje przecież bezpośrednio na wszystkie następne etapy procesu zakupowego.

Przepisy pzp nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza, ani terminu na jej wykonanie. Wskazują one jedynie pewne stałe elementy, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu, przygotowywanego wyłącznie w związku z dyspozycją przedmiotowego przepisu.

Obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań dotyczy wyłącznie zamawiających publicznych, o których mowa w art. 4 pzp. Zamawiający publiczny dokonuje analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Zamawiający będzie mógł odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań w przypadku, gdy zachodzi możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w przypadku pilnej potrzeby udzielenia zamówienia (art. 209 ust. 1 pkt 4 pzp), lub w trybie zamówienia z wolnej ręki, w przypadku gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia (art. 214 ust.1 pkt 5 pzp).

Zgodnie z treścią art. 83 pzp analiza potrzeb i wymagań obejmuje w szczególności badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych oraz rozeznanie rynku po pierwsze w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, i po drugie w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

Analiza wskazuje:

1. orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych powyżej wariantów;
2. możliwość podziału zamówienia na części;
3. przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
4. możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia;
5. ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Ustawodawca nie określa, w jakim terminie zamawiający winien dokonać analizy, wskazuje jednak, aby odbyło się to przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Może to być zatem wyodrębniony okres w toku planowania i przygotowania konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, może to być też proces ciągły - istotny jest tylko moment zakończenia analizy określony jako wszczęcie postępowania.

Do decyzji zamawiającego pozostawiono sposób dokonania analizy i formę dokumentu, jaką ona przyjmie. W ramach dokonania analizy mogą być wykorzystane opracowania sporządzone przez zamawiającego do innych celów zawierające podobne lub tożsame elementy, np.:

1. studia wykonalności;
2. analizy wielokryteriowe;
3. analizy przedwdrożeniowe;
4. ocena efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób.

Co powinna zawierać analiza potrzeb i wymagań?

W analizie powinny być odzwierciedlone trzy obszary kluczowe dla późniejszego prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, odnoszące się do:

1. kwestii merytorycznych, związanych z opisem przedmiotu zamówienia, możliwościami realizacyjnymi (w tym również możliwościami zaspokojenia potrzeb zamawiającego z wykorzystaniem zasobów własnych) oraz znajomością rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia;
2. kwestii finansowych, pozwalających na ocenę możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z perspektywy środków finansowych, którymi zamawiający dysponuje;
3. kwestii prawnych, związanych z zagwarantowaniem legalności każdego możliwego rozwiązania, ewentualną rekomendacją odpowiedniego trybu udzielenia zamówienia, identyfikacją ryzyk procesowych lub związanych z możliwymi korektami finansowymi.

Identyfikacja potrzeby zamawiającego

Zamawiający w tej części analizy powinien zidentyfikować potrzebę, którą planuje zaspokoić, i należycie uzasadnić podejmowane działania w związku z koniecznością jej zaspokojenia. Dobrym punktem wyjścia dla identyfikacji potrzeb zamówieniowych mogą być dokumenty strategiczne. Warto w tym miejscu podkreślić, że potrzeba nie jest produktem lub usługą, którą zamawiający chce uzyskać, potrzebę stanowi funkcja, której brakuje do osiągnięcia celu lub wykonania działania.

Badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby z wykorzystaniem zasobów własnych

Zamawiający w tej części analizy powinien określić, jakimi zasobami własnymi dysponuje (np. zasobami kadrowymi, zakładami budżetowymi) i ocenić ich zdolność do wykonania dodatkowych zadań, zbadać, czy jest możliwe zaspokojenie zidentyfikowanej potrzeby przy wykorzystaniu tych zasobów. Powinien także ustalić, w jakim czasie jest to możliwe, jakie koszty musiałby ponieść w tym celu, ocenić ryzyka z tym związane.

Poszukiwanie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby

Zamawiający w tej części analizy powinien poprzez rozeznanie rynku określić, czy jest możliwe zaspokojenie zidentyfikowanej potrzeby innymi środkami niż zasoby własne i zamówienie publiczne. W szczególności należy dokonać rozeznania tam, gdzie to jest zasadne, czy możliwe jest zaspokojenie potrzeby np. w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego albo w trybie koncesji. Zamawiający powinien także ustalić, w jakim czasie jest to możliwe, jakie koszty musiałby ponieść w tym celu, ocenić ryzyka z tym związane.

Badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby poprzez udzielenie zamówienia - analiza wariantów

Zamawiający w tej części analizy powinien poprzez rozeznanie rynku określić, czy istnieje jeden lub więcej wariantów realizacji zamówienia, poprzez które można zaspokoić zidentyfikowaną potrzebę. Przykładowo takim wariantem może być udzielenie zamówienia na usługi zamiast zakupu rzeczy: najem, dzierżawa, leasing zamiast zakupu samochodu, sprzętu medycznego, usługa drukowania zamiast zakupu drukarek, zakup usług przedszkolnych zamiast budowy przedszkola. Jednym ze sposobów ustalenia możliwych wariantów wykonania zamówienia mogą być wstępne konsultacje rynkowe w oparciu o art. 84 pzp.

Określenie orientacyjnej wartości zdefiniowanych wariantów zamówienia

Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku. Dla określenia orientacyjnej wartości zamówienia w każdym z wariantów zamawiający publiczny może posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku:

1. 1. analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych;
   2. analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem ewentualnych zmian);
   3. kontaktów z innymi zamawiającymi;
   4. analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP.

Wybór sposobu zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby

W każdym przypadku celowym jest, by zamawiający ocenił, jakie korzyści, koszty i ryzyka będą wiązać się lub wynikać z wyboru konkretnego środka zaspokojenia potrzeby. Należy ustalić, czy z każdego środka na zaspokojenie potrzeby można skorzystać w założonym okresie.

Należy również podkreślić, że pomimo konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia. Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może bowiem stwierdzić, jaki model - zasobami własnymi, alternatywnymi środkami, poprzez powierzenie wykonawcy czy częściowo przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych, kadrowych), a częściowo poprzez powierzenie wykonawcy - może najefektywniej zaspokoić potrzebę.

Ocena zasadności podziału zamówienia na części

Istotą podziału zamówienia na części jest umożliwienie wykonawcom z sektora MŚP udziału w realizacji zamówienia jako generalnych wykonawców poszczególnych części, a nie tylko ewentualnych podwykonawców w przypadku zamówień, których rozmiar przekracza ich możliwości.

Dokonując analizy potrzeb i wymagań, zamawiający powinien wziąć pod uwagę strukturę wykonawców na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia i ewentualnie dostosować do niej zamówienie od strony proceduralnej. Z jednej strony maksymalna agregacja zamówienia może ograniczyć konkurencję w danym zamówieniu publicznym, jednocześnie zmniejszając możliwości zakupowe zamawiającego (mniej wykonawców, mniejsza możliwość wyboru). Z drugiej strony podział zamówienia na zbyt małe części może spowodować niskie zainteresowanie tym zamówieniem nawet wśród wykonawców z sektora MŚP. W takich sytuacjach podział zamówienia na części będzie po prostu nieefektywny bądź niemożliwy.

Wybór trybu udzielenia zamówienia

Jednym z podstawowych czynników, które mają wpływ na efektywność udzielanych zamówień publicznych, jest wybór odpowiedniego trybu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien docenić znaczenie czynności wyboru trybu, ponieważ wpływa ona na pozostałe działania podejmowane na etapie przygotowania postępowania i determinuje zachowania zamawiających i wykonawców na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Analiza możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych

Chcąc uwzględnić aspekty społeczne, środowiskowe lub innowacyjne w przedmiocie zamówienia, zamawiający może skorzystać z dostępnych w ustawie instrumentów, przykładowo: ofert wariantowych (art. 92 pzp), zamówień zastrzeżonych (art. 94 pzp), odpowiedniego ukształtowania przedmiotu zamówienia (art. 96 pzp) czy wykorzystania w kryteriach oceny ofert kryterium kosztu opartego na metodzie efektywności kosztowej, jaką jest rachunek kosztów cyklu życia (art. 245 pzp.). W sytuacji, w której ta decyzja zależy wyłącznie od zamawiającego zamawiający powinien przede wszystkim ustalić czy jakikolwiek efekt społeczny, środowiskowy oraz gospodarczy jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp).

Ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia

Pojęcie „ryzyka” nie jest zdefiniowane normatywnie na gruncie prawa zamówień publicznych. W rozumieniu powszechnym ryzyko oznacza miarę, ocenę zagrożenia czy niebezpieczeństwa wynikającego albo z prawdopodobnych zdarzeń od nas niezależnych, albo z możliwych konsekwencji podjęcia decyzji. Odnosząc powyższe do kwestii planowanego udzielenia zamówienia publicznego, wskazanie w analizie potrzeb i wymagań „ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i z realizacją zamówienia” należałoby rozumieć jako wskazanie prawdopodobnych zdarzeń, które mogą powodować, że nie uda się osiągnąć celu – zaspokoić potrzeby zamawiającego, która miałaby być zaspokojona wskutek udzielenia danego zamówienia.

Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia

Wydaje się zasadne, by podsumowaniem analizy były rekomendacje albo wytyczne, które zostaną wykorzystane do przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia. Rekomendacje albo wytyczne mogą obejmować dla wybranego wariantu udzielenia zamówienia w szczególności:

1. 1. określenie przedmiotu zamówienia;
   2. orientacyjną wartość zamówienia;
   3. istotne elementy opisu przedmiotu zamówienia;
   4. uzasadnienie podziału lub braku dokonania podziału zamówienia na części;
   5. proponowany tryb udzielenia zamówienia;
   6. identyfikację ryzyk;
   7. propozycję minimalizacji ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia;
   8. propozycję podziału ryzyk związanych z realizacją zamówienia w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Reasumując należy wskazać, iż podstawowym celem opracowania analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisie art. 17 ust. 1 pzp. Zamawiający dokonuje analizy uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania prowadzonego w progach unijnych. Zawartość analizy określa art. 83 ust. 2 i 3 pzp, natomiast możliwość odstąpienia od tego obowiązku reguluje art. 83 ust. 4 pzp.

Podstawa prawna

• ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 2019)
• ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020)
• ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020r. poz. 1740)
• ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 305)

Literatura

• „Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań w świetle nowego Prawa zamówień publicznych”, Urząd Zamówień Publicznych, www.uzp.gov.pl
• Uzasadnienie do projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624
• „Wytyczne dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych dotyczących unikania najczęstszych błędów popełnianych w projektach finansowanych z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych” Komisja Europejska, luty 2018 r.

Autor: Piotr Nowaczyk