Dozwolone formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to instrument, z którego korzysta zamawiający w razie zaistnienia konieczności pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Przepisy o zamówieniach publicznych uzależniają skorzystanie z tego instrumentu od woli zamawiającego, jednak o formie może zdecydować wykonawca.

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że wystąpienie instytucji zabezpieczenia należytego wykonania umowy musi być przez zamawiającego zakomunikowane i wymienione jako jeden z obowiązkowych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazany w art. 36 ust. 1 pkt 15 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp).

Wysokość zabezpieczenia

Wymaganą wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe).

W ramach nowelizacji przepisów upzp, dokonanej ustawą z 22 czerwca 2016 r., zrezygnowano z ustawowego wskazania dolnej granicy zabezpieczenia. Wcześniej wynosiła ona 2% ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Obecnie zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej wynikającego z umowy zobowiązania zamawiającego.

Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat - zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat. Występuje tu jednoczesne zobowiązanie się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata taka następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.

Zobacz: Finanse publiczne

Brak wniesienia żądanego zabezpieczenia

Co do zasady, zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca zdecydował, że w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:

• uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
• nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy

- zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Podobnie jest w przypadku prowadzenia postępowania z wykorzystaniem tzw. procedury odwróconej. W art. 24aa ust. 2 upzp zastrzeżono, że jeśli wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (i który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy - zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu ten wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz po wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. Dodatkowo, w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy - zamawiający zatrzymuje wniesione przez niego wadium wraz z odsetkami (art. 46 ust. 5 pkt 2 upzp).

Forma wniesienia zabezpieczenia

Wybór formy wniesienia zabezpieczenia ustawodawca pozostawił w gestii wykonawcy. Wskazał jednocześnie, jakie są dozwolone formy jego wniesienia.

Dodatkowo, za dozwolone - pod warunkiem zgody zamawiającego - uznane zostały:

1. weksle z poręczeniem wekslowym banku lub SKOK,
2. ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego,
3. ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

W razie zaistnienia takiej konieczności, wykonawca może w trakcie realizacji umowy dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub nawet na kilka z dopuszczalnych form zabezpieczenia. Zmiana formy zabezpieczenia musi być dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia, a także bez zmniejszenia jego wysokości. Warto dodać, że zamawiający nie ma uprawnienia do żądania podwyższenia zabezpieczenia - nawet w przypadku zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Zabezpieczenie przy umowach długoterminowych

Przepisy upzp zawierają też rozwiązania odnoszące się do umów długoterminowych. W przypadku gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, przy wyraźnej zgodzie zamawiającego zabezpieczenie może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Jednocześnie w takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia w dniu zawarcia umowy, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.

Zwrot zabezpieczenia wykonawcy

Zabezpieczenie jest zwracane wykonawcy realizującemu umowę w terminie 30 dni od dnia jej wykonania i uznania zamówienia za należycie wykonane. Istnieje możliwość pozostawienia przez zamawiającego kwoty w wysokości nieprzekraczającej 30% na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Kwota ta zwracana jest z kolei nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi.

Jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w pieniądzu, zamawiający zwraca je z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane.

Kwota zwracanego zabezpieczenia jest pomniejszana o koszt prowadzenia rachunku oraz o koszt prowizji bankowej za przelew na rachunek bankowy wykonawcy.

Podstawa prawna

• art. 24aa ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 15, art. 46 ust. 5 pkt 2, art. 147, art. 149, art. 150 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; ost.zm. Dz.U. z 2016 r. poz. 2260)

JUSTYNA ANDAŁA-SĘPKOWSKA

prawnik, wieloletni praktyk w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego, autor wielu opracowań i komentarzy z tej dziedziny