Dozwolone formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to instrument, z którego korzysta zamawiający w razie zaistnienia konieczności pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Przepisy o zamówieniach publicznych uzależniają skorzystanie z tego instrumentu od woli zamawiającego, jednak o formie może zdecydować wykonawca.

Polecamy: e-Zamówienia publiczne. Przewodnik po elektronicznych zamówieniach publicznych

Przede wszystkim trzeba pamiętać, że wystąpienie instytucji zabezpieczenia należytego wykonania umowy musi być przez zamawiającego zakomunikowane i wymienione jako jeden z obowiązkowych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazany w art. 36 ust. 1 pkt 15 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp).

Wysokość zabezpieczenia

Wymaganą wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe).

W ramach nowelizacji przepisów upzp, dokonanej ustawą z 22 czerwca 2016 r., zrezygnowano z ustawowego wskazania dolnej granicy zabezpieczenia. Wcześniej wynosiła ona 2% ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Obecnie zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej wynikającego z umowy zobowiązania zamawiającego.

Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat - zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat. Występuje tu jednoczesne zobowiązanie się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata taka następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.

Zobacz: Finanse publiczne

Brak wniesienia żądanego zabezpieczenia

Co do zasady, zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca zdecydował, że w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:

• uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
• nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy

- zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Podobnie jest w przypadku prowadzenia postępowania z wykorzystaniem tzw. procedury odwróconej. W art. 24aa ust. 2 upzp zastrzeżono, że jeśli wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (i który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy - zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu ten wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz po wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. Dodatkowo, w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy - zamawiający zatrzymuje wniesione przez niego wadium wraz z odsetkami (art. 46 ust. 5 pkt 2 upzp).

Forma wniesienia zabezpieczenia

Wybór formy wniesienia zabezpieczenia ustawodawca pozostawił w gestii wykonawcy. Wskazał jednocześnie, jakie są dozwolone formy jego wniesienia.

Dozwolone formy wniesienia zabezpieczenia:

pieniądze, które wykonawca wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego (zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym); dodatkowo - w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu, wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia

poręczenia bankowe lub poręczenia SKOK (z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym)

gwarancje bankowe

gwarancje ubezpieczeniowe

poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Dodatkowo, za dozwolone - pod warunkiem zgody zamawiającego - uznane zostały:

1. weksle z poręczeniem wekslowym banku lub SKOK,
2. ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego,
3. ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

W razie zaistnienia takiej konieczności, wykonawca może w trakcie realizacji umowy dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub nawet na kilka z dopuszczalnych form zabezpieczenia. Zmiana formy zabezpieczenia musi być dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia, a także bez zmniejszenia jego wysokości. Warto dodać, że zamawiający nie ma uprawnienia do żądania podwyższenia zabezpieczenia - nawet w przypadku zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Zabezpieczenie przy umowach długoterminowych

Przepisy upzp zawierają też rozwiązania odnoszące się do umów długoterminowych. W przypadku gdy okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, przy wyraźnej zgodzie zamawiającego zabezpieczenie może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Jednocześnie w takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia w dniu zawarcia umowy, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.

Zwrot zabezpieczenia wykonawcy

Zabezpieczenie jest zwracane wykonawcy realizującemu umowę w terminie 30 dni od dnia jej wykonania i uznania zamówienia za należycie wykonane. Istnieje możliwość pozostawienia przez zamawiającego kwoty w wysokości nieprzekraczającej 30% na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Kwota ta zwracana jest z kolei nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi.

Jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w pieniądzu, zamawiający zwraca je z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane.

Kwota zwracanego zabezpieczenia jest pomniejszana o koszt prowadzenia rachunku oraz o koszt prowizji bankowej za przelew na rachunek bankowy wykonawcy.

Podstawa prawna

• art. 24aa ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 15, art. 46 ust. 5 pkt 2, art. 147, art. 149, art. 150 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; ost.zm. Dz.U. z 2016 r. poz. 2260)

JUSTYNA ANDAŁA-SĘPKOWSKA

prawnik, wieloletni praktyk w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego, autor wielu opracowań i komentarzy z tej dziedziny