Dopuszczalność zawarcia ugody w nowym Prawie zamówień publicznych

Tendencja ta, jest wyraźnie widoczna w kolejnych nowelizacjach Kodeksu postępowania cywilnego[1] i odnajduje swoje uzasadnienie w zaletach powołanych instytucji. Zawarcie ugody przed sądem lub mediatorem pozwala na szybkie i na ogół tanie zakończenie sporu, a w konsekwencji uzyskanie rozstrzygnięcia, które z dużą dozą prawdopodobieństwa, będzie honorowane przez wszystkie strony. Uczestnicy sporu na ogół bowiem godzą się ponosić konsekwencje rozwiązania, które sami zaakceptowali, w przeciwieństwie do tego, które zostało im narzucone przez Sąd. Potencjalne ryzyko niewywiązania się przez którąkolwiek ze stron z postanowień ugody, łagodzone jest przez możliwość nadania jej klauzuli wykonalności i egzekwowania uzgodnionych świadczeń na drodze postępowania egzekucyjnego.

Polecamy serwis: Sektor publiczny

Powyższe metody rozwiązywania sporów, choć formalnie były dopuszczalne w odniesieniu do umów w sprawie zamówienia publicznego, dopiero w ostatnim czasie doczekały się wyraźnych regulacji, w szczególności w przepisie art. 54a ustawy o finansach publicznych[2], który dodany do niej został w dniu 01 czerwca 2017 r.[3] oraz w przepisach nowego Prawa zamówień publicznych[4], które wejdzie w życie w dniu 01 stycznia 2021 r.[5]

Obecna regulacja

Przepisy obecnego Prawa zamówień publicznych[6] nie odnoszą się możliwości polubownego rozwiązywania sporów. Tym niemniej, z uwagi na cywilny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego[7], strony które je zawarły, mogą formalnie (z punktu widzenia prawa cywilnego) zawierać ugody na podstawie Kodeksu cywilnego[8] lub po zawiśnięciu sporu (lis pendens), także przed sądem lub mediatorem, w trybie określonym przepisami Kodeksu postępowania cywilnego. Powyższa swoboda doznaje ograniczenia z uwagi na przepisy ustawy o finansach publicznych, która w art. 54a[9] stanowi iż cyt. ,,1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. 2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.”.

Cytowany przepis ustawy o finansach publicznych uchylić miał stan niepewności, dotyczący dopuszczalności zawarcia przez podmioty publiczne, ugody w sporze cywilnym, na co wprost wskazuje uzasadnienie ustawy nowelizującej cyt. ,,de lege lata brak wyraźnej podstawy prawnej do zawierania ugód dotyczących spornych należności cywilnoprawnych przysługujących podmiotom publicznym. Nie istnieje wprawdzie przepis, który by tego wprost zabraniał, jednak w prawie publicznym obowiązuje zasada działania organów na podstawie i w granicach prawa.”[10]. Podstawowym mankamentem analizowanej normy jest uwarunkowanie dopuszczalności jej stosowania od spełnienia nieostrych przesłanek cyt. ,,oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.”. Problem ten najlepiej uwidacznia okoliczność, iż decyzja o zawarciu ugody, będzie podejmowana przez podmiot publiczny, w momencie powstania sporu, na etapie przedsądowym lub sądowym, na ogół w trakcie realizacji umowy. Podmiot ten będzie miał (lub powinien mieć) świadomość, że prowadzenie sporu sądowego przez kilka lat, wymaga zaangażowania środków finansowych, osobowych oraz czasowych, a w znaczącej większości spraw, przewidzenie wyniku postępowania nie jest oczywiste. Tymczasem podczas kontroli, oceniać się będzie zasadność zawarcia ugody, najpewniej po jej wykonaniu i w oderwaniu od okoliczności, że nawet po wygraniu procesu, po kilku latach postępowania, istnieje poważne ryzyko bezskuteczności egzekucji , której skuteczność w pierwszej połowie 2019 r. wyniosła 16,6% (procent kwot zgłoszonych do egzekucji, które zostały wyegzekwowane przez komorników)[11].

Zobacz: Dyscyplina finansów publicznych

Jednocześnie w obecnym stanie prawnym niejasne pozostaje czy zawarcie ugody dotyczącej umowy w sprawie zamówienia publicznego, na podstawie art. 54a f.p., może doprowadzić do zmiany tej umowy w sposób sprzeczny z przepisem art. 144 p.z.p. Za dominujące uznać należy stanowisko, iż ugoda nie może w sposób faktyczny zmieniać umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisu art. 144 p.z.p.[12]

Dopuszczalność zawarcia ugody w nowym Prawie zamówień publicznych

W Dziale X nowego Prawa zamówień publicznych, ustawodawca uregulował zasady pozasądowego rozwiązywania sporów.

Jako zasadę przyjęto, że w każdej sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, strona umowy o udzielenie zamówienia publicznego, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu, a umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego może zawierać klauzulę mediacyjną lub dotyczącą innej metody polubownego rozwiązania sporu (art. 591 n.p.z.p.).

Na strony umowy nałożono obowiązek, aby w pozwie lub odpowiedzi na pozew, wskazały czy podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia (art. 593 ust. 1 n.p.z.p.[13]). Jednocześnie, w przypadku uchybienia obowiązkowi, o którym mowa w zdaniu poprzednim przez powoda lub pozwanego, gdy szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych, nałożono na Sąd obowiązek skierowania stron do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że strony wskazały mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu (art. 593 ust. 2 n.p.z.p.). Do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu stosuje się odpowiednio przepisy części pierwszej księgi pierwszej tytułu VI działu II rozdziału 1 oddziału 1 Kodeksu postępowania cywilnego (art. 594 ust. 2 n.p.z.p.).

Ustawodawca w art. 592 n.p.z.p. stwierdził wprost, że zawarcie ugody nie może prowadzić do naruszenia przepisów działu VII rozdziału 3 nowego Prawa zamówień publicznych (przepisy regulujące zmianę umowy), wskazując jednocześnie że do ugody ma zastosowanie przepis art. 54a f.p.

Przedmiotowa regulacja budzi wątpliwości w zakresie obowiązkowego kierowania stron umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego do mediacji (art. 593 ust. 2 n.p.z.p.). Jeśli bowiem żadna ze stron umowy (powód albo pozwany – spójnik ,,albo” przesądza istnienie alternatywy rozłącznej) nie wskażą informacji dotyczących podjętych prób polubownego rozwiązania sporu oraz spełnione zostaną przesłanki odnoszące się do wartości zamówienia i wartości przedmiotu sporu, Sąd zmuszony będzie do skierowania stron do mediacji. W takim przypadku, w ocenie autora, każda ze stron będzie mogła sprzeciwić się skierowaniu sprawy do mediacji, na podstawie art. 1838 § 2 k.p.c. Skoro w obecnym stanie prawnym, Sąd może kierować strony do mediacji na każdym etapie postępowania, kreowanie obowiązku wydania takiego rozstrzygnięcia, bez względu na przedmiot sprawy i stanowiska stron, wydaje się pozbawione racjonalnych podstaw[14]. Sytuacja taka powinna natomiast mieć miejsce sporadycznie, z uwagi iż Zamawiający ma dostęp do profesjonalnej obsługi prawnej, zatem zawsze powinien wywiązać się z obowiązku przewidzianego w art. 593 ust. 1 n.p.z.p.

Niewątpliwą zaletą nowej regulacji jest klarowne przedstawienie relacji przepisów dotyczących zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego do uregulowań odnoszących się do ugody dotyczącej spory wynikłego z realizacji tej umowy.

Nowe Prawo zamówień publicznych wpasowuje się w obecną od kilku lat tendencję polskiego ustawodawcy do promowania polubownych metod rozwiązywania sporów. O ile taką postawę prawodawcy uznać należy za słuszną, o tyle negatywnie należy się odnieść do przymusowego kierowania stron do mediacji. Ustawa w sposób przejrzysty określa warunki na jakich może dojść do zawarcia ugody, jednakże obawiać się należy, że przepis art. 54a f.p., z uwagi na swoje nieostre kryteria, nadal będzie stanowił przeszkodę w polubownym rozwiązywaniu sporów z udziałem podmiotów publicznych. Trudno się takiemu stanowi rzeczy dziwić, skoro zawarcie ugody z naruszeniem tej normy, naraża pracowników podmiotów publicznych, co najmniej na odpowiedzialność określoną przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1440.

[1] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1460 ze zm. (zwana dalej ,,k.p.c.”).

[2] Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm. (zwana dalej ,,f.p.”).

[3] Na podstawie przepisu art. 9 ustawy z dnia 07 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, Dz.U. z 2017 r., poz. 933 ze zm.

[4] Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 (zwana dalej ,,nowym Prawem zamówień publicznych” lub ,,n.p.z.p.”).

[5] Art. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2019 r., poz. 2020.

[6] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,p.z.p.”).

[7] M. Sieradzka (red.): Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 139, C.H. Beck, 2018, wyd. 1.

[8] Art. 917-918 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm.

[9] O uchwaleniu tego przepisu pisaliśmy w czerwcu 2017 r.: https://prawodlasamorzadu.pl/2017-06-08-ugodabez-ryzyka-dla-urzednika

[10] Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, druk nr 1185, str. 54, dostęp online w dniu 15 listopada 2019 r.: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1185

[11] Piotr Szymaniak: Pół roku po rewolucji komorniczej. Skuteczność egzekucji rośnie, a liczba skarg spada, dostęp online w dniu 18 listopada 2019 r.: https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1424210,kancelaria-komorniczaskladanie-skarg.html

[12] Za koniecznością spełnienia przez ugodę warunków określonych w przepisie art. 144 p.z.p. opowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny z siedzibą w Warszawie, w wyroku z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2230/16, podobnie orzekł Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 07 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt C549/14. Przeciwne stanowisko wydaje się wynikać z uzasadnienia do ustawy nowelizującej, która dodała przepis art. 54a f.p.

[13] Przepis ten powiela treść art. 187 § 1 pkt 3 k.p.c., dopuszczając wskazanie informacji w nim wskazanej także w odpowiedzi na pozew.

[14] Podobnie jak dopuszczalność skierowania stron do mediacji, bez konsultacji z nimi takiego rozstrzygnięcia, w oparciu o przepis art. 1838 § 1 k.p.c.

Krzysztof Drapiński

radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie cywilnym

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl