Dopuszczalność zawarcia umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów na dotychczasowych zasadach

Reguły intertemporalne wprost wyrażone w ustawie nowelizującej

Zarówno w art. 11 jak i 12 ustawy nowelizującej u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r. wyrażono regułę prawa dawnego. Zgodnie z art. 11 ust. 1 wskazanej ustawy:

„umowy o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie oraz na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a także umowy na prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawarte przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy zachowują ważność przez okres, na jaki zostały zawarte.”

Z kolei art. 12 ustawy nowelizującej u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r. przewiduje, że:

„do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.”

W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ww. nowelizacji (art. 12) a nadto umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przed tą datą (art. 11 ust. 1) zastosowanie znajdują regulacje dotychczasowe.

Definicja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7a P.z.p. W myśl wskazanego przepisu, poprzez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy „rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy”.

W przytoczonym przepisie, nie zostało wprost wskazane zdarzenie, które wieńczy postępowanie o udzielenie zamówienia, a wyłącznie jego cel. Przyjęta metoda zdefiniowania pojęcia „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” wywołuje problem interpretacyjny, dotyczący m.in. tego czy wraz z osiągnięciem tak określonego celu następuje zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia, czy w przypadku jego niezrealizowania postępowanie nie zostaje zakończone, a także czy czynności podejmowane następczo, w tym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, wchodzą w zakres tego procesu. Wskazany mankament został usunięty w rządowym projekcie nowego P.z.p. (druk 3624) zgodnie z którego art. 7 pkt 18, poprzez postępowanie o udzielenie zamówienia należy „rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”.

Projektodawcy nowego P.z.p. wskazują, iż zaproponowana definicja nie wprowadza nowości normatywnej a jedynie doprecyzowuje aktualnie obowiązujące rozwiązania. Zgodnie ze stanowiskiem projektodawców „jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z momentem zawarcia umowy w sprawie zamówienia lub unieważnienia postępowania, to jednak zawarcie umowy, inaczej niż unieważnienie postępowania, nie jest już czynnością w postępowaniu. Obowiązek zawarcia umowy wynika z wyodrębnionego konstrukcyjnie względem stosunku przetargowego stosunku kreowanego swoistą umową przedwstępną lub umową do niej zbliżoną, która dochodzi do skutku w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia następuje więc w wykonaniu umowy przedwstępnej. Nie oznacza to bynajmniej, że zawarcie umowy finalnej pozostaje bez wpływu na stosunek przetargowy, a tym samym na postępowanie o udzielenie zamówienia. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest na gruncie ustawy warunkiem rozwiązującym stosunek przetargowy, wyznacza zatem moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia” (uzasadnienie projektu nowego P.z.p., druk 3624, s. 13).

Polecamy: Podatki i opłaty lokalne. Podatek leśny. Podatek rolny. Komentarz

Uzupełniająco należy wskazać, że dotychczas stanowiska w zakresie kwalifikacji czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jako czynności mieszczącej się w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, były podzielone. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 grudnia 2010 r., III CZP 103/10, a w ślad za nim niejednokrotnie również KIO (zob. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2013 r., KIO 2774/13) podniósł, że „postępowanie o zamówienie publiczne kończy się (…) w dwojaki sposób, albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie może zostać osiągnięty. (...) Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do zawarcia zamówienia publicznego (...)”. W swoich orzeczeniach KIO powołuje się również na „treść art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy” (wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2013 r., KIO 2774/13).

Przytoczone stanowisko SN opiera się na argumencie z istnienia związku znaczeniowego pomiędzy „postępowaniem o udzielenie zamówienia” a definicją „zamówienia publicznego” i pojęciem „udzielania zamówień publicznych”.

Stosowanie reguły dawnej do umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych

Odstępując od szczegółowej analizy stanowisk dotyczących momentu wieńczącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, należy przyjąć, że nawet jeżeli zawarcie umowy nie mieściłoby się w ramach wskazanego postępowania, to do umów w sprawie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zawieranych po wejściu w życie ustawy nowelizującej u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r., jednakże w wyniku postępowań wszczętych przed wskazaną datą, należy stosować regułę prawa dawnego. Za powyższym przemawia nie tylko istnienie niewątpliwej więzi pomiędzy postępowaniem o udzieleniem zamówienia publicznego a umową w sprawie zamówienia publicznego, lecz również m.in. wzgląd na okoliczność, iż:

1. celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty wykonawcy z którym zostanie zawarta umowa lub wynegocjowanie warunków takiej umowy, a unieważnienie postępowania jest ustawowo limitowane,

2. umowa w sprawie zamówienia publicznego, stanowi odbicie warunków przedstawionych przez zamawiającego (np. w SIWZ) jak i wykonawcę (np. w ofercie) na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

3. możliwość adaptacji dokumentacji na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności przed upływem terminu składania ofert (art. 28 ust. 4 – 6 P.z.p. i art. 12a P.z.p.) jest z założenia szersza niż dopuszczalność modyfikacji umów w sprawie zamówienia publicznego (art. 144 ust. 1 P.z.p.), w szczególności przy uwzględnieniu występujących w doktrynie wątpliwości dotyczących możliwości uprzedniej, a więc następującej jeszcze przed zawarciem umowy, zmiany treści umowy,

4. średni czas trwania postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w 2018 r., w przypadku zamówień, których wartość nie przekracza tzw. progu unijnego wynosiła 40 dni, a w przypadku zamówień o tzw. wartości unijnej wyniosła 96 dni (Sprawozdanie Prezesa UZP o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r., s. 38 – 39). Praktyka ukazuje, że niejednokrotnie, w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów, postępowania trwają dłużej niż ww. średnie. W konsekwencji niezależnie od zamawiającego oraz wykonawcy, długi okres udzielania zamówienia stanowiłaby okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy na dotychczasowych zasadach a w konsekwencji alternatywnie zmuszałby do uprzedniego aneksowania umowy (o ile taka możliwość by istniała w konkretnym stanie faktycznym) albo unieważnienia postępowania,

5. dającą się zrekonstruować na podstawie art. 11 ust. 1 i 12 nowelizacji u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r. oraz w oparciu o uprzednio przedstawiony projekt ww. ustawy jak również materiały powstałe na etapie legislacyjnym, intencją prawodawcy było stosowanie prawa dawnego do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz do umów o wskazanym zakresie przedmiotowym. W konsekwencji zasadne jest zastosowanie analogicznych reguł intertemporalnych do umów zawartych po wejściu w życie ww. nowelizacji ale w wyniku postępowań wszczętych przed wskazanym terminem. Odstąpienie od tej reguły wymaga odnalezienia odpowiednio silnej argumentacji.

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych

Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna spółka komandytowa w Poznaniu

www.ziemski.com.pl

Artykuł pochodzi z Portalu: www.prawodlasamorzadu.pl